创造性高的申请发明专利，创造性低的申请实用新型

发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。实用新型的创造性，是指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进步。

其他不论，单从定义来看，发明的创造性要求的是：“突出的”和“显著的”。发明的创造性要求就是要比实用新型的创造性要求高。上述定义中的“实质性特点”和“进步”如何来理解呢？“实质性特点”就是前面文章实用的创造性判断方法中的“与众不同”，“进步”就是前面文章实用的创造性判断方法中的“好的，不是差的，正确的，不是错误的”。除了创造性的高低之外，发明与实用新型还存在其他方面的区别：保护客体：发明既保护产品，又保护方法。实用新型仅保护产品不保护方法。

其中，产品是空间概念上的东西，例如椅子。方法是时间概念上的东西，例如椅子的制作方法。审查制度：发明既要经历初步审查，又要经历实质审查。实用新型只需要经历初步审查，不需要经历实质审查。授权周期：发明的授权周期长，除快速通道外，通常需要2～3年（2024年的典型值，存在例外）。实用新型的授权周期短，需要7～14个月（2024年的典型值，存在例外）。授权率：发明的授权率小于实用新型的授权率。初步审查可以按照“形式审查”来粗略地理解，但是用“形式审查”来表述专利审查的流程并不准确。实用新型的初步审查除了要审查是否满足《审查指南》中规定的“格式”外，也可以审查创造性！要不然为什么会规定实用新型也要具有三性（实用性、新颖性、创造性），才能获得授权呢？初步审查中创造性的审查是浅层的，通常会对初步审查流程中，明显不具有创造性的专利申请进行创造性的审查。实质审查是审查员实质性地在审查、实打实地在审查、真的在审查，通过大量检索，寻找与专利申请相关度高的现有技术，将与专利申请相关度高的现有技术作为与专利申请对比的文件（称为对比文件），利用前面文章审查员的创造性判断方法——三步法 中提到的方法，来判断专利申请的创造性，从而判断是否要给专利申请授权。实质审查中创造性的审查是深层的，既体现在检索深度上，又体现在对比文件的数量上。实质审查对所有在实质审查流程中的专利申请都要进行创造性的审查。发明比实用新型多了“实质审查”这样一道审查关口，发明的“实质审查”过程需要占用很多的时间，所以发明的授权周期会实用新型的授权周期长。因“实质审查”过程被驳回的专利申请的数量，远大于因“初步审查”被驳回的专利申请的数量，所以发明的授权率小于实用新型的授权率。这样看来，“审查制度”、“授权周期”和“授权率”也都与创造性有关。从创造性的角度来理解，实用新型就是创造性较小的发明，实用新型是对于发明的补充，用于满足一些小的发明创造的保护需求。讲到这里，对于一个技术方案是申请发明还是申请实用新型，就基本明了了：

一步，判断技术方案是产品还是方法。如果是方法，只能申请发明，不能申请实用新型。如果是产品，既可以申请发明，又可以申请实用新型。

二步，判断技术方案的创造性。创造性高的申请发明，创造性低的申请实用新型。

三步，兼顾考虑预算、技术重要性等因素。发明的申请费用比实用新型高（发明的代理费和官费都比实用新型高）。对于技术重要性高的技术方案，即便是自认为创造性不高，也可以尝试申请发明。

原创 高学锋 通向专利授权之路

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