《著作权法》修改：关键条款的解读与分析（上） 

作者简介：

王迁，华东政法大学教授

内容提要：修改后的《著作权法》将“作品类型法定”模式改为“作品类型开放”模式，可能将导致作品与其他智力成果的界限变得模糊不清。法院应避免为“创新”而不当扩张著作权的保护范围。广播权被重新定义为可规制任何以非交互式手段向公众传播作品行为的专有权利，具有实质意义。“三步检验标准”的纳入是对法定权利限制的适用进行再限制，并非允许法院自行创设新的权利限制。有关制作和向视障者及其他阅读障碍者提供无障碍格式版的权利限制意义重大，其扫清了我国批准《马拉喀什条约》的障碍。对涉及课堂教学和免费表演的权利限制的修改形式意义大于实质意义。对有关复制公共场所艺术品的权利限制的修改可能造成误解。删除“播放以录音制品体现的作品的法定许可”，并不意味着广播电台、电视台今后播放录音制品时须经过其中作品著作权人的许可，对其行为应适用“播放已发表作品的法定许可”。

关 键 词：作品类型开放 广播权 权利限制 播放录音制品 法定许可

前言

2020年11月11日，万众瞩目的《著作权法》第三次修改终于完成。修改后的《著作权法》将于2021年6月1日实施。新法改变了现行《著作权法》中的许多规定，同时又增加了不少新的规定。其中有些可谓众望所归，有些则引起了较大争议。由于新法在颁布时并没有附相关解释，为全国人民代表大会常务委员会讨论修正案而起草的几次说明或汇报也较为简单，一些条款修改的原因、修改后条款的含义及影响尚不明确。鉴于此，本文对此次《著作权法》修改涉及的关键条款进行解读和评论，一方面期望为新法的合理解释提供参考，另一方面也希冀有助于总结此次修法的成败得失，使未来《著作权法》的修改更为科学与严谨。

一、作品概念及作品类型

修改后的《著作权法》**对作品的概念进行了界定，将“电影和以类似摄制电影方法创作的作品”改为“视听作品”，并对作品类型的*后一类进行了重大修改。“视听作品”的概念因与视听作品的著作权归属有关，本文将在“权利归属”部分进行解读与分析。

（一）作品概念的界定

现行《著作权法》中并没有作品的概念。相关的规定出现在《著作权法实施条例》第2条，其内容是：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有**性并能以某种有形形式复制的智力成果。”修改后的《著作权法》直接对作品进行了界定，其第3条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有**性并能以一定形式表现的智力成果，包括……”。与《著作权法实施条例》第2条相比，“能以某种有形形式复制”被改成了“能以一定形式表现”。

之所以要做这样的改动，是因为“能以某种有形形式复制”的表述含义不明，在国外立法中也很难找到类似表述。十余年来，学者和法官们围绕着这一表述作了不同的解释，但至今也没有形成一致意见。有一种观点认为“能以某种有形形式复制”是指同一智力成果，能够被同一作者反复创作出来，也就是将此处的“复制”理解成了“再次创作同一成果”。但这一理解不能成立，因为有很多作品的创作是作者灵光一现的产物。如果让作者事后再创作一次，作者可能无法完成相同的智力成果。

例如，“李白斗酒诗百篇”，说的是李白在醉醺醺之时，反而思如泉涌，创作出了佳作。如果等第二天李白酒醒了，告诉李白昨晚他酒醉之时写了一首好诗，但可惜诗稿弄丢了，请他再写一遍，李白可能都记不起昨晚作诗一首。虽然他也能写出好诗，但可能是一首全新的诗作，而不是重复昨晚那一首诗了。这就是为什么在没有计算机的时代，作家们*痛恨的一件事情，就是出版社不但未出版自己的作品，还遗失了手稿。其原因就在于作者自己也难以做到再次创作出完全相同的作品。由此可见，“能以某种有形形式复制”，不能等同于可以重复创作出相同的智力成果，否则许多作品，包括公认的杰作，都将因为无法被重复完成而失去作品的法律地位，这当然是不合理的。

对“能以某种有形形式复制”的第二种理解，是“作品可以以某种形式固定”，其要点在于那些无法被固定的表达是不能作为作品受保护的，比如香水气味、食品味道，皆因不可被固定而不能成为作品。第三种理解是“作品是外在表达”，其要点在于强调作品不能是停留在人们内心的思想，因为内心的思想无法以某种有形形式复制。这两种解释哪一种反映了立法原意，目前没有定论。

修改后的《著作权法》将“以某种有形形式复制”改成了“能以一定形式表现”，采取的实际上是上述第三种理解。因为形式是外在的，只有表达才是“以一定形式的表现”，因此修法意图应当是明确内心的思想不受保护的，只有外在表达才受保护。

对此修改，本文有两点评价。一是“能以一定形式表现”中的“能”字是多余的。“能”意味着可能性，而不是对现实的要求。如果咬文嚼字起来，思想也是“能”以一定形式表现的，比如作家对小说的构思，完全“能”以文字组合的形式表现出来。“能”字的存在，未能**地反映修法意图。删除“能”字就意味着作品必须已经以一定形式表现了，也就是作品只能是外在表达，而不是尚处于创作过程中的、“能以一定形式表现”的构思。二是鉴于修改后的《著作权法》将“作品类型法定”模式改为“作品类型开放”模式（后文会有评述），本文认为将“能以某种有形形式复制”改为“能以某种有形形式固定”更为可取。在“作品类型开放”模式之下，会产生将传统上并不属于作品的智力成果认定为作品的冲动，“能以某种有形形式固定”至少可以将香水气味和食品味道等只能通过味觉和嗅觉形式表达，而无法以某种物质载体加以固定的成果排除出作品的范围。

（二）从“作品类型法定”到“作品类型开放”

修改后的《著作权法》在作品概念部分所作的一个重大修改，就是将现行著作权法实行的“作品类型法定”模式改成了“作品类型开放”模式。现行《著作权法》第3条在列举作品类型时，*后一类（即第9项）是“法律、行政法规规定的其他作品”，这显然有兜底性质。只是该“兜底”有严格的限定，那就是必须由“法律、行政法规规定”，不能由其他规范性文件规定。到目前为止，还没有任何一部法律或行政法规规定新的作品类型。这就意味着人民法院在司法实践中认定的作品，必须能够被归入现行《著作权法》第3条前八项列举的八类作品，或者是第14条规定的汇编作品，而不能自行去认定新的作品类型。这就是“作品类型法定模”模式，与英国、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、南非、尼日利亚、肯尼亚、马来西亚、新加坡和我国香港特别行政区的版权立法采用的是相同的模式。需要指出的是，“作品类型法定”并不像一些观点认为的那样，是在某种智力成果完全符合作品要求的前提之下，再看其是否属于法定作品类型，如果不属于则不保护此类作品。与之相反，“作品类型法定”本身就是对可以构成作品的表达形式的限定。它意味着在人类的各类智力成果中，只有具备特定表达形式的才可能属于作品而受到著作权法的保护。比如，上文提及的香水气味或者食品味道，虽然也存在外在表达（嗅觉、味觉且可感知），但是并不属于著作权法所承认的、可以构成作品的表达形式，因此不能将其作为作品提供保护。换言之，其并不符合“作品类型法定”下作品的构成要件。

此次《著作权法》修改，将第3条列举的*后一类作品类型（即第9项）改为“符合作品特征的其他智力成果”。这就意味着“作品类型法定”模式被改为“作品类型开放”模式，《著作权法》不再通过对作品类型的规定而限定可以构成作品的表达形式。在《著作权法修正案》（第二次审议稿）征求意见的过程中，本文笔者曾对此表示了不同意见，并撰文指出这一修改很可能受到了对《伯尔尼公约》第2条第1款不当解读的影响，且在我国目前的现实国情下可能对利益平衡造成不良后果。具体理由本文不再赘述，只是期望法院在审理涉及所谓新型表达形式的案件中，考虑以下问题。

第一，虽然随着技术的进步，确实可能出现在立法时未曾预料的新型表达形式，但将以一定形式表达的信息认定为作品（作品本质上就是信息），意味着设定相对意义上的垄断权，本质上是对他人行为自由的限定，应当非常谨慎。事实上自《伯尔尼公约》1971年巴黎文本以来，被新纳入国际条约中作品范围的也仅有计算机程序，以及对作品之外其他材料进行**性选择或编排形成的汇编成果。

第二，在某些实行“作品类型开放”模式的国家（如美国），法院在法律中明文规定的作品类型之外去认定作品的情形极其罕见。《伯尔尼公约》第2条第1款一方面详细列举了各类作品（各成员国必须保护），另一方面也有“兜底”，即“文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”（各成员国自行认定）。但世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约保护指南》指出，在《伯尔尼公约》第2条第1款中，“实际上主要的作品类型全部都列举出来了”。对于该款中列举的“素描、颜料画、建筑、雕塑、版刻和石印”，《伯尔尼公约保护指南》认为其包括了所有平面或立体的艺术作品。研究《伯尔尼公约》的权威著作《伯尔尼公约及其超越》更是认为：“未被（《伯尔尼公约》第2条第1款）列出，但理论上可能属于第2条第1款中‘文学或艺术作品’的情形，在现实中几乎不存在。”在修改后的《著作权法》实施之后，法院也应对认定新作品采取谨慎态度。

第三，在另外一些实行“作品类型开放”的国家，出现了堪称“奇葩”的诉讼请求或判决。例如，荷兰*高法院和法国巴黎上诉法院认定“**”的香水气味是作品，应受著作权法保护，美国发生过要求将盖浇米线（在米线上放置鸡蛋卷、烤肉或其他配菜）的设计认定为作品的诉讼。荷兰法院还将奶油芝士酱的“独特口味”是否属于《欧盟版权指令》保护对象的问题提交欧盟法院（欧盟法院认为食品的味道无法通过技术手段**和客观地确定，因此不属于受保护的作品）。一些国家认定“作品”的判决，大概已成为学界的笑柄，这似乎并不值得我国法院效仿。

第四，正如电影《蜘蛛侠》中一句流传甚广的台词所言：“伴随着强大的权力而来的是巨大的责任”。修改后的《著作权法》将“作品类型法定”模式改为“作品类型开放”模式，意味着法院有了极大的自由裁量权，可以在个案中认定一种《著作权法》未予明确规定的表达形式“符合作品特征”，从而将其作为作品提供著作权保护。对于由此所获得的强大权力，建议法院审慎行使，避免《著作权法》像一匹脱缰的野马，任性地闯入其他法律的专属领地甚至是公有领域。当法院面对原告要求在《著作权法》明文规定的作品类型（即明确承认为可构成作品的表达形式）之外，将一种表达形式认定为作品时，应认真比较其他国家的立法与司法实践。比如，对于有悠久历史的插花和音乐喷泉，究竟有几个国家的法院将其分别认定为“实用艺术作品”和“美术作品”？我国法院并非不可以“创新”，但著作权是**权，认定新作品、提供**权保护，意味着对他人行动自由的限制，对此必须谨慎；同时，著作权法高度复杂，我国保护著作权的立法和司法实践毕竟起步较晚，宜广泛借鉴国际共识，避免为了创新而创新。这就是新的强大权力带来的新的巨大责任。

二、著作权专有权利

《民法典》第123条规定，“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利……”。“专有的权利”即知识产权学界常用的“专有权利”。它是著作权法的核心，决定了权利人可以依法排斥他人未经许可实施的行为范围，自然也决定了他人何种未经许可实施的行为构成侵权。此次《著作权法》修改，对复制权、出租权、广播权和信息网络传播权的定义都进行了调整，其中只有对广播权定义的修改具有实质意义。

（一）复制权定义的修改

修改后的《著作权法》规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。”与现行《著作权法》的定义相比，所增加的只有“数字化”三个字。这一修改只是对理论和实务中的共识以立法形式加以体现，不属于实质性修改。

《著作权法》对复制权的定义是通过对复制行为的列举实现的。这种立法方法的优点是使人们对常见的复制行为一目了然，但缺陷在于没有规定复制行为的构成要件。从各国的立法和司法实践的情况来看，只要将作品相对稳定和持久地固定在物质载体上，形成作品的复制件，该行为就属于复制行为，至于复制的方式或手段则在所不问。在数字环境中这一基本原理当然适用。

所谓“数字化”，无非是指将以非数字媒介存储的作品或尚未被固定的作品转换为以数字媒介存储的作品。无论是将图书一页一页扫描到计算机，还是将以模拟格式录制的音乐（如黑胶唱片）转化为数字格式固化在芯片中，都属于复制行为。这些行为虽然没有被现行《著作权法》所明文列举，但毫无疑问属于“等”字的范围之中。早在1999年国家版权局颁布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第2条就明确规定：“将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于复制行为。”该规定虽然已经失效，但其精神依然正确。在2004年判决的“中国音乐著作权协会诉康佳案”中，康佳公司未经许可，将涉案音乐作品制作为彩铃固化在电话机的智能卡上，其抗辩称“内置铃音不是著作权法规定的复制”。但法院认定“康佳公司通过固化在IC卡上的形式将《渴望》曲内置为康佳7688型移动电话机的来电提示的铃音，……应认定康佳公司的上述行为是对《渴望》曲作品的片段的录制行为。”由此可见，对作品进行“数字化”构成复制行为早已获得普遍认同。修改后的《著作权法》将“数字化”明确列为复制行为的一种，是对已有做法的确认，而不是创设新的规则。

（二）出租权定义的修改

本次《著作权法》修改，对“出租权”的定义进行了调整。现行《著作权法》对出租权的定义是“有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利……”。该定义是2001年修改《著作权法》时加入的，可以说从一开始就不够准确，并不符合我国加入的国际条约。《世界知识产权组织版权条约》第7条（出租权）规定：“计算机程序、电影作品……的作者，应享有授权将其作品的原件或复制品向公众进行商业性出租的专有权。”《与贸易有关的知识产权协定》第11条（出租权）规定：“至少就计算机程序和电影作品而言，一成员应给予作者及其合法继承人准许或禁止向公众商业性出租其有版权作品的原件或复制品的权利。”

可见，出租权针对的是作品原件或复制件，而不是作品本身。著作权法中的“出租”是临时转移作品的原件或复制件（有体物）占有的行为。发行权与出租权都是针对作品的原件或复制件，只是发行权针对的是转移原件或复制件所有权的行为，而出租权针对的是临时转移原件或复制件占有的行为。这就是为什么有些国家把发行权和出租权合在一起称为广义发行权。如《美国版权法》规定，版权人享有“通过销售或其他所有权转让的方式，或者通过出租或出借，向公众发行版权作品的复制件或唱片”的权利。可见，《美国版权法》中的“出租”就是“发行”的一种方式。

现行《著作权法》将出租权定义为有偿许可他人临时使用作品的权利，而非有偿许可他人临时使用作品的原件或复制件的权利。这将导致出租权与其他专有权利的混淆。例如，点播影院的经营者有偿、限时向客户提供电影点播服务，试问该行为涉及的是出租权还是放映权？同样，有些视频网站对于新上映的电影，在用户单独付费后，提供限时点播服务，这也属于“有偿临时许可他人使用电影作品”，试问对此种行为应当适用出租权还是信息网络传播权？根据国际条约和其他国家著作权法的规定，上述两种行为都不可能侵犯出租权，因为这两种行为都不会导致电影作品原件或复制件占有的临时转移。前一种行为侵犯的是放映权，后一种行为因为涉及交互传播，即在服务提供者限定的时间范围内，用户可以自行选择时间和地点进行欣赏，因此侵犯的是信息网络传播权。

由此可见，现行《著作权法》对出租权的定义并不适当。然而这一存在缺陷的定义，在近二十年的时间内在司法实践中并没有引起什么问题或争议。这是因为《著作权法》中的出租权只适用于电影作品和计算机软件的权利人，其规制的行为应当是未经许可出租电影作品和计算机软件的原件（当然基本不可能）和复制件，比如DVD光盘和计算机程序光盘。然而在网络兴起之后，电影和计算机软件复制件的商业出租市场早已不复存在，出租权的定义存在缺陷又有什么关系呢？

此次《著作权法》修改，将出租权的定义改为“有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利”，其中“原件或者复制件”是新增加的用语。这就明确了出租权针对的行为并不是提供视听作品和计算机软件本身，而是临时转移作品原件和复制件的占有。该修改当然是正确的，而且与国际条约对出租权的规定相一致。当然，如前所述，由于对电影和计算机软件复制件的商业出租市场在我国几乎已经消失，对出租权的修改更多地体现为形式意义。

（三）广播权定义的修改

本文认为此次《著作权法》修改所取得的**成就之一就是调整了广播权的定义，大大拓展了广播权的规范范围。现行《著作权法》对广播权的定义是：“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”该项广播权规制三类行为：第一是电台、电视台的无线电广播；第二是电台、电视台对无线电广播进行的转播，也就是先接收到无线电广播，再用无线或有线方式进行转播；第三是对播放接收到的广播，也就是利用收音机、电视机等把含有作品的广播电视节目面向公众进行播放。

该定义直接源于《伯尔尼公约》第11条之二规定的“广播及相关权”，其问题在于，该规定反映的是20世纪60年代的传播技术，已远不能适应现实的需要。其中涉及的有线传播**于对无线电传播的有线转播，并不包括有线电视台直接通过有线电缆进行的传播，也不包括“网络电台”“网络电视台”按照预定的节目时间表通过互联网进行的“网播”。因此，初始有线传播和网播等非交互式传播无法受到广播权的规制。与此同时，信息网络传播权只能规制通过网络实施的交互式传播，不能规制上述非交互式传播行为。

然而，我国于2006年加入的《世界知识产权组织版权条约》第8条规定的“向公众传播权”要求缔约方通过专有权利规制以任何技术手段向公众传播作品，也就是将作品传送至不在现场的公众中的行为。当涉案作品源于《世界知识产权组织版权条约》缔约方时，如果对于初始有线传播或“网播”行为不予规制，将导致我国违反条约。对此问题，在现行法中只有两种解决方案。

第一种是根据《民法通则》第142条第2款的规定——“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定……”，直接适用《世界知识产权组织版权条约》第8条，对源于《世界知识产权组织版权条约》缔约方的作品提供保护。但这种方案只在理论上存在，在现实中法院从未采用过。一是因为法院如果根据《民法通则》第142条第2款直接适用《世界知识产权组织版权条约》第8条，相当于宣告我国《著作权法》的规定与国际条约不同，法院缺乏作此宣告的意愿。二是因为这样做会产生严重后果，即创造“超国民待遇”。根据《民法通则》第142条第1款，直接适用国际条约的前提，是相关纠纷属于涉外纠纷。这就意味着如果相关作品以我国为起源国，对于未经许可对该作品进行初始有线传播或网播的行为，法院不能判决侵权。这样一来，源于《世界知识产权组织版权条约》的作品（权利人多数为外国人）就比源于我国的作品（权利人多数为中国人）取得了更好的待遇。这显然是令人难以接受的。需要指出的是，《民法典》于2021年1月1日起实施，包括《民法通则》在内的九部单行民事法律已于同日被废止。《民法通则》第142条第2款并没有被吸收进《民法典》。这就意味着《民法通则》第142条第2款不仅在形式上被废止，在实质上也被废止了。因此直接适用国际条约的解决方案，从2021年1月1日起，在理论上也不复存在。

第二种解决方案就是适用现行《著作权法》第10条第1款第17项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”，即“兜底权利”。“兜底权利”在《著作权法》中存在正当性问题。这是因为著作权与所有权的本质都是**权，除权利人之外的所有人都是义务主体，他人不得“越界”，闯入由**权划定的权利人专属的领地，以免构成对**权的侵害。这就意味着**权的设定有限制公众行为自由的作用，其范围必须清晰，必须公示，否则就会使公众动辄得咎。因此，“**权法定”是民事立法的基本原则。而“兜底权利”的存在是对“**权法定”原则的破坏，因为在什么情况下应当由著作权人享有“兜底权利”，其权利内容是什么，边界在哪里，事先都无法公示。“兜底权利”只应在一种情况下才能适用——《著作权法》规定的权利与我国加入的国际条约的要求存在差距。此时只能用“兜底权利”去填补两者之间的差距，以使我国对著作权的保护达到国际条约的要求，并避免出现“超国民待遇”。在这种情况下适用“兜底权利”实为不得已而为之。

在目前的司法实践中，对于有线电视台直接通过有线电缆传播作品以及“网络电视台”通过互联网进行的“网播”，法院也确实适用“兜底权利”予以规制。北京市高级人民法院也在其指导意见和审理指南中，明确规定对于“网播”行为应当适用兜底权利。

修改后的《著作权法》第10条第1款第11项对广播权定义中的前半句进行了重大调整。新规定的广播权内容为：“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”。

“以有线或者无线方式”是一个典型的技术中立的用语，实际上与“以任何技术传送手段”无异。特别需要注意的是，这个用语同样出现在信息网络传播权的定义中——“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供……”。显然，“有线或者无线方式”包括互联网。将“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”改为“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”，意味着初始传播无论是无线电传播，还是有线电缆传播，还是“网播”，都受修改后的广播权规制。

“但不包括本款第十二项规定的权利”的用语，在2020年4月公布的征求意见稿中并没有出现。在征求意见过程中，本文笔者曾提出应当增加“即除本条第十二项规定的方式以外……”的限定，从而在广播权和信息网络传播权之间划出明确的界限。因为在不加限定的情况下，“以有线或者无线方式”传播作品同时包含了交互式传播和非交互式传播，将导致修改后的广播权与信息网络传播权出现重叠。修改后的《著作权法》采用了“但不包括本款第十二项规定的权利”的表述，起到了相同的效果，也就是明确在广播权规制的向公众传播作品的行为中，并不包括交互式传播行为。

在修改广播权的定义之后，前文提及的现行《著作权法》中的广播权无法全面覆盖所有向公众进行非交互式传播的行为，以至于法院不得不适用“兜底权利”的问题，获得了完全的解决。本文认为，对广播权的修改是本次《著作权法》修改中*值得称道之处。

当然，对广播权的修改并非没有问题，其中存在用语不当。“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”中的“公开传播”用语不当，使用“向公众传播”更恰当。这是因为在《伯尔尼公约》以及《世界知识产权组织版权条约》中，“向公众传播”（communication to the public）才是指将作品向不在传播发生地的公众进行的传送。如果是向位于传播发生地的公众进行传播，则相关的用语是“公开表演”“公开放映”或“公开传播”（public communication）。可供对比的是，信息网络传播权定义使用的表述是“以有线或者无线方式向公众提供”而不是“公开提供”，这才是准确的。与此同时，“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”中的“向公众传播”也属用语不当，使用“公开传播”更恰当。该句直接翻译自《伯尔尼公约》，《伯尔尼公约》在此处的用语即为“公开传播”（public communication）。这是因为其规制的行为是在餐厅、酒吧等公开场所通过收音机、电视机等设备接收并播放广播电视节目，面向的是位于现场的公众，而不是通过某种技术手段，将作品向不在现场的公众进行传送。换言之，在修改后广播权的定义中，“向公众传播”和“公开传播”的含义与其在国际条约中相同术语的含义正好颠倒。如果直译成英文，估计会令其他国家的研究者一头雾水。这是本次对广播权定义修改留下的遗憾。

（四）信息网络传播权定义的修改

本次《著作权法》修改，对信息网络传播权的定义也进行了调整，从“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，改为“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”，也就是分别在前半句和后半句中删除了“作品”和“个人”。据了解，这属于纯粹技术性的调整，但引起的误解大概是立法者始料不及的。

有一种观点是，将“提供作品”改为“提供”意味着立法者认为提供深层链接也应当受信息网络传播权的规制。因为提供深层链接虽然不能等同于提供作品（将作品以上传等方式置于网络服务器向公众提供），但其实际效果与直接提供作品无异，应当根据“用户感知标准”或者“实质替代标准”，认定该行为属于“提供行为”，如未经许可实施，将构成对信息网络传播权的直接侵权。

这一说法是缺乏依据的。提供深层链接是否属于受信息网络传播权规制的行为，是学术界和实务界长期激烈争论的问题。如果立法者有意通过修改《著作权法》对信息网络传播权的定义而将深层链接定性为信息网络传播行为，应该会在立法说明中对此表明态度。但是有关《著作权法修正案草案》的说明、修改情况的汇报、审议结果的报告和修改意见的报告对此均只字未提。如果立法本意就是对深层链接进行定性，全国人民代表大会宪法和法律委员会不可能不作任何说明。

与此同时，作为我国《著作权法》中信息网络传播权定义直接来源的《世界知识产权组织版权条约》第8条（“向公众传播权”）使用的术语正是“向公众提供作品”。其原文如下：

authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.（文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。斜体和下划线为笔者所加。）

如果认为从“提供作品”中删除“作品”两字，是为了将深层链接纳入信息网络传播权的规制范围，也就是将作品的作者可以规制的传播的对象从作品扩大为作品之外的其他对象，即使先不讨论其在理论上是否能够成立，至少偏离了国际条约的明文规定。对此修改，全国人民代表大会宪法与法律委员会也不可能不作出说明。

既然如此，为什么还要将“提供作品”改为“提供”呢？本文认为，这是因为立法者感觉现行《著作权法》对信息网络传播权的定义“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”中，前后出现了两处“作品”，且都是动词的宾语，显得比较啰嗦，因此删除前面一处“作品”，并不改变本句的意思。从“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得……”中删除“个人”两字，也是为了使文字更加精简。因为在立法者看来，“公众选定”当然就是指组成公众每名个体自己的选择，无须再使用“个人”一词。

本文认为，虽然从语法上看，这样的修改确实使文字更加精炼，且符合汉语习惯，但是考虑到长期以来对深层链接定性的争议，将“提供作品”改为“提供”，在立法技术上实无必要。其引起的不必要的猜想、争论和澄清所招致的额外成本远远大于因文字精炼所带来的收益。事实上，《世界知识产权组织版权条约》第8条也在同一句的前后出现了两处“作品”（works）——“…the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works…”（斜体和下划线为笔者所加）。尽管中文与英文在语法上存在差异，但省去一处在立法者眼中多余的“作品”两字，实为得不偿失。

三、权利限制

此次《著作权法》修改，对权利限制进行了相当程度的调整。一方面，明确纳入了“三步检验标准”，并允许通过法律和法规的规定增加权利限制的类型；另一方面，也对具体的权利限制规定进行了变更。其中有些纯属技术性调整，如将编写教务书法定许可中的“九年制义务教育”改为“义务教育”，大概是考虑到未来义务教育的年限还有可能随着经济发展水平的提高而延长，因此无须限定为“九年”，同时在其中增加“图形作品”，顾及了理科教科书的编写需要。另一些则属于实质性调整，有进行解读和分析的必要。

（一）“三步检验标准”的纳入

现行《著作权法》第22条第1款规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……。”修改后的《著作权法》第24条第1款规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：……。”其中，在“作者姓名”之后增加“或者名称”纯属技术性调整，显然是针对“法人或者非法人组织视为作者”（第11条第3款）的情形，因为法人或者非法人组织没有“姓名”，只有“名称”。

将“并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”替换为“并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”体现的是“三步检验标准”中的后两步。需要指出的是，这一修改也并没有实质性地改变我国权利限制的立法模式。

首先，《著作权法实施条例》第21条已有相同规定——“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”此次《著作权法》修改，只是将该规定直接纳入《著作权法》之中而已。

其次，无论是在《著作权法实施条例》还是在《著作权法》中，该规定的作用都不在于允许法院在《著作权法》明文规定的各项权利限制之外，在个案中自行认定一种未经许可利用作品的行为不侵权。《著作权法实施条例》中“依照著作权法有关规定”和修改后的《著作权法》中“在下列情况下使用作品”的限定，都清楚地表明，法院不能超出《著作权法》规定的权利限制范围（包括依据修改后的《著作权法》由法律或行政法规新规定的权利限制范围），自行认定一种未经许可利用作品的行为不侵权。该规定是对《著作权法》中明文规定的未经许可利用作品不构成侵权的行为范围进行的再限制。一种未经许可利用作品的行为，如果表面上属于《著作权法》规定的不侵犯著作权的行为，但该行为影响了对作品的正常利用，或不合理地损害了权利人的合法利益，则这种行为仍然构成侵权。

*后，“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”是“三步检验标准”的后两步。为什么修改后的《著作权法》没有规定“三步检验标准”的第一步——“限制或例外**于某些特殊情况”呢？本文认为，“三步检验标准”是对一国立法的要求。修改后的《著作权法》仍然采取了穷尽式列举权利限制的方式，虽然允许“法律和行政法规”规定其他权利限制，但基于后文所述的原因，可以预见由法律和行政法规增加的权利限制在数量上会极其有限，且由“法律和行政法规规定”的要求，本身就表明新增加的权利限制在范围上也会极其有限。因此，立法者认为这已足以确保《著作权法》中的权利限制属于“特殊情况”，从而满足了“三步检验标准”第一步的要求，无须再作规定。■原创 王迁 知识产权杂志