非正常专利时期的创造性谈何容易

过去十年，专利审查经历了多次深刻的变革，从业者每一阶段的体验就如同重新接触这个行业一般陌生，从申请量高速发展到非正常不同阶段的认定标准，每次变革都是新挑战，审查压力与竞争压力从不曾离开过。 审查的要求变高，主要是衡量授权条件的标准在不断细化和严格化。这种变化是为了促进发展鼓励创新？

还是为了顺应全球化发展？先以低要求的专利质量跟上国际专利数量发展，后以高要求的专利质量超越国际专利技术水平。

过往，发明人不理解新颖性和创造性，可以这样解释：

1、本发明申请：A+B+C+D+E；现有技术1：A+B+C，以及现有技术2：A+B+D，并且E不是公知常识、常规技术手段；所以本申请具有创造性。比如：一种可降温的、可阅读菜谱的智能炒菜机（假设现有技术无菜谱功能）

2、本实用新型申请：A+B+C；

现有技术1：A+B，或者现有技术2：A+C；本申请具备新颖性。比如：一种防滑拖鞋（假设现有技术无该防滑结构）

3、本实用新型申请：A+B+C对比A+B、A+C的组合，结构不同，技术效果进步，则本申请具备创造性。比如：一种除甲醛的防盗风扇（假设现有技术无防盗风扇）

如今，面对日趋严格的审查制度，维持控质控量的发展，授权尺度难以把握，再加上非正常无规律地突然袭击，对于创造性的规定也无法用通俗的语言解释清楚。

《专利审查指南》规定：发明创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

审查原则：在评价发明是否具备创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待。

笔者根据经验判断：发明创造性审查标准：创造性+申请人资质+超出审查员反推理侦察+现有技术的基础说明不能过量；实用新型创造性标准：创造性+申请人资质+审查员能够实施该方案。

1）创造性：突出的实质性特点，申请技术相对于现有技术是非显而易见的，以及显著的进步，与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

2）申请人资质：企业申请人需具备一定的研发能力，从成立时间、专利历史、社保人数、发明人经历、行业内影响综合判断；高校/医院申请人需具备其专属领域范围以内的研发能力，超出领域范围则资质存疑；一般来说，个人不具备研发能力，但简单技术+进步新颖+实用性强，可以符合个人申请实力。

3）审查员反推理侦察本领域技术人员在现有技术的基础上通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验仍是不可以得到的，并且在本领域技术人员经过反推后，仍觉得是意外的、超出他认知的，能初步确定创造性。

4）现有技术的基础说明不能过量过多的现有技术会降低专利技术的难度，误认为简单结构复杂化，需要排除现有技术组合拼凑的嫌疑。

5）审查员能够实施该方案针对实用新型专利审查常用的26.3条款，本领域技术人员需要通过说明书能够清楚该方案，能够通过说明书实施该技术方案，一旦出现该审查意见，除非证明其是现有技术（变相证明不具备新颖性/创造性），否则基本无法辩证。

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