专利创造性答复教程1-有没有创造性的本质是看运气

法条原文：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

从法条来看，与新颖性不同的地方在于，新颖性是将权利要求中的技术方案与现有技术或者抵触申请进行比较，创造性则是将权利要求中的技术方案与现有技术相比。即，抵触申请不同用来评价一个权利要求的创造性。

创造性需要证明两点：实质性特点和进步，只不过发明和实用新型相比实质性特点和进步更多一些而已。这两个词中“进步”好理解一些，但是“实质性特点”是什么？说直白一些，新颖性就是判断是否有区别，而创造性中的实质性特点就是判断区别是不是足够大。因此，一个技术方案有创造性则一定有新颖性，有新颖性不一定有创造性。

下面通过一个简单的例子来说明新颖性和创造性的区别。

我有一个哥们，姑且称他为猫哥。

猫哥自己创业，开了一个公司卖正版软件，什么微软啊Adobe啊都卖。有一天，猫哥找我申请一个专利，说评高新企业要有专利。我说好啊，把技术方案给我，我来写。猫哥说没有技术方案，你瞎编吧。

我编了如下一个技术方案：点击鼠标右键，创建一个文件夹。

这个技术方案是无法获得授权的，因为跟现有技术一模一样，没有任何区别，即没有新颖性。

为了让技术方案有新颖性，进行如下改编：点击鼠标右键，创建十个文件夹。

这个现有技术相比是有区别，因此其具有新颖性。只有新颖性还不足够，还需要具有创造性。那么，审查员会认为该技术方案与现有技术相比区别是不是足够大呢？我觉得不足够大，因为，对于软件编程而言，无非是将一个参数值从一变成十而已，这仅仅是数量上的变化，并没有质变，所以，该技术方案区别还是不足够大，不具有创造性。

为了让技术方案具有创造性，进行如下改编：点击鼠标右键，创建十个文件夹，过5秒之后，再删除九个文件夹。

这样，不仅仅有区别，区别还足够大了。当然，作为一个合格的专利代理人写这么一个专利，会被审查员认为代理人是有病的，因此，需要再加工一下，写好的权利要求如下：

1.一种对象处理方法，其特征在于，包括：

接收**触发信号，其中，所述**触发信号是通过外接设备输入的，所述外接设备包括以下至少之一：鼠标、键盘、触摸屏幕；

响应于所述**触发信号，创建M个对象；

将创建完成的M个对象显示在显示设备上，其中，所述M个对象的外观相同；

判断在创建M对象之后或者M对象在所述显示设备上存在的时间是否超过预定时长，其中，所述预定时长是预先配置的；

在超过所述预定时长的情况下，从所述M个对象中选择N个对象；

如果N小于M，则解除N个对象与M个对象的对应关系，并将所述N个对象从所述显示设备上删除；或者，如果N等于M，则将所述N个对象从所述显示设备上删除，其中，M和N都是自然数，N小于等于M。

权利要求写成这样，审查员也不知道这个方案是干什么用的，自然懒得检索，很快，这个案子就如愿拿到了授权。所以啊，一个发明想拿到授权是很简单的：要么权利要求中的技术方案确实是新的；要么权利要求采用了正常人都不会用的技术，以至于审查员检索不到（例如，上面十个文件夹删九个的神经方案）；要么权利要求中的字太多，以至于审查员都不想检索：

例如：

一个水杯，其特征在于，包括：

竹子做的杯体；

杯体上有一个感温材料制成的兔子；

兔子的嘴是绿色的，耳朵是蓝色的；

兔子会随着的水杯内液体的温度不同改变颜色；

兔子的嘴里有一个胡萝卜，胡萝卜是橙色的；

胡萝卜上骑了一个猴，猴屁股是红色的。

一个权利要求如果写成这样，**就拿到授权了。但是，这个权利要求是没有用的，因为市场上不会有人造这样的一个杯子的。

所以，创造性就是权利要求相对于现有技术区别是不是足够大。有没有区别是相对客观的，而区别是否足够大，则会包含一定的主观因素，不同的审查员判断起来就有可能得出不同的结论。

例如，苹果的滑动解锁专利假设如下：

一种解锁方法，其特征在于，包括：

接收触摸；

判断所述触摸是否沿预定轨迹滑动；

如果所述触摸沿所述预定轨迹滑动，则解锁手机。

现有技术是门栓：

下面判断下权利要求与现有技术相比有哪些区别技术特征：

（1）接收触摸-在现有技术中门栓开门也需要人的触摸，因此该技术特征被公开了；

（2）判断触摸是否沿预定轨迹滑动-现有技术中的门栓就是沿预定轨迹滑动的，因此，该技术特征也被公开了；

（3）如果沿预定轨迹滑动则解锁手机-门栓是滑动后开门，权利要求是滑动后开手机。

所以，权利要求与现有技术相比是存在区别技术特征（具有新颖性），区别就在于一个是开门一个是开手机，那么，该区别是不是足够大呢？

如果审查员心情不错：哇，门栓存在好多年了，都没人想起来用在手机上，区别太大了！有创造性。

如果审查员心情糟糕：这种解锁技术几百年前就有了，只不过那时候没手机而已，有了手机自然而然就能想到把门栓的解锁方式用到手机上，没什么新鲜的，区别不大，没有创造性。

所以啊，创造性真的是主观性特别强的一个条款...未完待续...

来源：原创 韩一星 韩一星讲专利