深入浅出：热议生物序列类专利保护

近年来，随着生物技术的发展，生物经济受到了广泛重视，生物产业也日渐成为国家战略性新兴产业的重要组成部分。在十三届全国人大二次会议记者会上，科学技术部相关负责人表示，“2019年，我国将发布《国家生物技术发展战略纲要》”。

　　在各方关注之下，生物技术领域频现突破，创新成果不断涌现。为充分回应生物技术领域创新主体对技术成果保护的需求，解答创新主体在专利授权确权过程中的疑惑，近日，国家知识产权局专利局复审和无效审理部（下称复审和无效审理部）以“银谷讲坛”为平台，举办了“生物序列类专利支持性问题”审查标准交流会，来自专利审查部门、创新主体、专利服务机构的七十余人，就生物序列类专利热点问题展开讨论。

　　“生物技术领域的很多专利申请都涉及核酸序列或氨基酸序列，包括基因、引物、探针、生物标记、酶、抗体及一般的蛋白质等。此类案件成为生物技术领域专利申请占比**、代表意义最突出的类别。”复审和无效审理部相关负责人表示，作为实验科学领域的代表，生物领域相关技术效果的可预见性较低，研发周期长、投入大、风险高、成果产出率较低，因此，创新主体对该领域创新成果的保护尤为重视。

　　2018年，宜昌东阳光药业股份有限公司与丹尼斯科公司有关“葡糖淀粉酶”专利的无效宣告请求案，成为原专利复审委员会在生物医药领域**公开审理的重大案件，该案因涉及生物序列类专利权利要求的支持性判断问题等备受关注；2016年，原专利复审委员会、诺维信公司与江苏博立生物制品有限公司“热稳定的葡糖淀粉酶”专利无效行政纠纷，历经一审、二审及**人民法院再审程序，一度引发社会热议，该案凭借明确生物序列类专利权利要求保护范围的合理限定方式等典型意义及影响，入选**人民法院发布的2016年中国法院十大知识产权案件。

　　事实上，诸如此类影响较大、代表意义较突出的案件并不少见，其中生物序列类专利权利要求能否得到说明书支持的判断，一直是该领域专利审查和司法实践的重点和难点，而支持性问题的判断标准和原则、与侵权判定的联系、如何撰写该领域的高价值专利申请文件等问题也是业内关注的焦点。

　　本报特邀在“银谷讲坛”生物序列类专利支持性问题审查标准交流会上作主题发言的复审和无效审理部医药生物申诉二处处长尹昕与副处长邹凯，从生物序列类专利所涉及的支持性问题，以及近年来该领域审查标准和原则在实际案件中的具体应用等方面进行探讨，以期让业界能够更加深刻地认识和理解该领域审查标准，更好地为创新研发保驾护航。（张彬彬）

生物序列权利要求支持性的判断

尹 昕

　　在生物技术领域的专利授权、确权程序中，对涉及生物序列的权利要求究竟应该授予多大的保护范围，一直是世界范围内备受争议的问题。生物序列权利要求能否得到说明书支持的判断也一直是该领域专利法实践的热点和难点问题。一方面，生物技术领域研发周期长、风险大、投资成本高，因此对专利保护高度依赖，创新主体的诉求突出体现在权利要求保护范围的扩张趋势中。另一方面，该领域的研发对象是复杂的生命有机体，且在分子水平进行，可预见性较差，权利要求的保护范围受到限制。在这种情况下，使发明创造对现有技术的贡献与其获得的保护范围达到平衡，始终是该领域权利要求能否得到说明书支持的判断中应当遵循的指导思想。

　　与其他技术领域相比，生物序列权利要求有其鲜明的特点。首先，生物序列权利要求的限定方式多种多样。实践中很少采用单一方式，除直接限定序列本身外，一般都结合序列功能、理化特性、起源或来源、产生方法等方式进行限定。也很少有权利要求只限定单一序列，一般还采用“包含”“同源性和同一性”“变体”“杂交”等不同的术语概括权利要求的保护范围。其次，由于组成生物序列的碱基或氨基酸的可替代性和多样性，不同限定形式的权利要求囊括的生物序列往往数量巨大，给支持性的判断带来不确定因素。此外，生物序列的构效关系十分复杂，在未经验证的情况下往往难以预判。虽然在有机体中最终发挥生物学功能的是蛋白质分子，但从基因序列的转录、翻译到形成蛋白质的一级、二级、三级和四级结构的过程十分复杂，很难判断生物序列中特定位点的变化对最终功能的影响。

　　基于生物序列技术领域的特点，综观权利要求支持问题的审查实践，通过分析生物序列能否得到说明书支持判断标准的典型案例，该领域支持性的判断应遵循以下原则和标准。

　　首先，对生物序列支持问题的判断标准力求与该领域的产业、技术发展状况相适应。要充分了解现有技术状况，基于本领域技术人员具有的实验能力和分析水平考虑该领域的可预测水平，合理把握判断标准，做到“公平合理、宽严适度”，使权利要求的保护范围与其说明书公开的内容相适应，使其保护范围不超出说明书公开的范围，也不应被过分限制，以至于损害申请人应当获得的权益。

　　其次，应当坚持具体案情具体分析。涉及生物序列的专利申请涉及的具体技术领域、权利要求的撰写形式、要解决的技术问题、说明书公开的程度多种多样，案情错综复杂，很难有“一刀切”的判断标准。因此，在审查实践中应当针对个案的具体情况进行具体分析，对支持问题从实质上把握。例如，不能因为权利要求中出现了“包含”“同源性”等术语就认定其得不到说明书的支持，使支持性判断形式化、机械化。

　　第三，要客观分析权利要求保护范围的大小，这是准确判断权利要求能否得到说明书支持的基础和前提。不能忽视任何一项技术特征对权利要求要求保护范围的影响，例如同源性限定的比例大小、功能限定是否容易实现、来源或理化性质的实质限缩作用等。

　　第四，全面考虑说明书充分公开的内容。在判断权利要求是否能够得到说明书支持时，应分析技术背景、发明内容部分描述的总体技术方案、技术路线和技术指导、具体实施方式部分记载的验证了或者能够预见发明效果的具体实施例等内容，深入理解发明解决的技术问题及其相对于现有技术所做的改进，使其贡献与收益相一致。

　　**，质疑权利要求概括的范围不能解决发明的技术问题并达到相同的技术效果时，应当有合理理由并完成初步的举证责任，但不能苛责申请人或专利权人对权利要求概括范围内的所有技术方案都进行验证。一方面，授权确权程序中专利行政部门或无效宣告请求人无法或很难对生物序列权利要求的技术方案进行试验验证，实践中有客观依据的理论说明或者举证证明都可视为对权利要求能否得到说明书支持的“合理怀疑”。另一方面，排除合理怀疑的标准不应当要求过高，因为对一项有新颖性和创造性的生物序列发明而言，很难****地**判断实施例以外的技术方案能否解决发明的技术问题。如果要求申请人或专利权人****地排除一切可能性，就等同于不允许权利要求的概括超越实施例的范围。（作者单位：国家知识产权局专利局复审和无效审理部）