《商标法》第59条第3款“在先商标的继续使用抗辩”评注

原文刊载于《知识产权》2019年第9期，第11-25页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。

作者简介：

张鹏，中国社会科学院法学研究所助理研究员，中国社会科学院知识产权中心研究员

内容提要：为确保商标在先使用人因其使用行为业已形成的具体信用，《商标法》第59条第3款规定了在先商标的继续使用抗辩制度。其构成要件可以归结为三个：在先使用行为应早于在后注册商标的申请日；在先使用人应当出于善意；在先使用的标识经过持续性使用产生一定影响。援引在先使用抗辩的主体除在先使用人本人外，还包括“继受主体”“被许可人”“流通环节参与主体”等。在法律效果上，在先使用人有权在“原有范围”内继续使用，而注册商标权人有权要求在先使用人施加适当区别性标识。本文结合学理与判例对该款规定的解释与适用进行评注，在整理与构成要件及法律效果相关各论点的基础上，分析其与规范意旨的体系关联。

关 键 词：在先使用抗辩　双重在先　有一定影响　原有范围　区别性标识

一、立法沿革与规范意旨

（一）立法沿革

现行《商标法》第59条第3款中规定的在先商标的继续使用抗辩是2013年修改商标法时新增的。

在此之前，对于在先使用的商标是否可以主张继续使用抗辩在司法实践中存在一定的争议。如“老糟坊”案中，法院就指出：“行为人在先使用未注册商标，后因与注册商标构成近似而未被核准注册，但仍继续使用该商标的，其行为侵犯了依法受让注册商标者的商标专用权，因而构成商标侵权。”

相反，在“84好帮手”案中，法院指出：“注册商标只有达到驰名的程度，才能禁止其他在先权利的继续使用。原告的“好帮手”注册商标尚未达到驰名程度，因而不能禁止被告在先权利的继续使用。此外，从诚实信用原则出发，应依法保护在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。”在“狗不理”案中，法院也以被告使用商标具有历史承袭演变的过程，没有违背市场公认的商业道德，不存在搭他人便车的主观恶意等理由，判决被告仍可以保留“狗不理猪肉灌汤包”菜品名称。除了上述从诚实信用等一般原理角度予以论证的案例外，在“花样年华”案中，在先使用的商品名称被认定为在先权利，进而得以继续使用。

学说上存在强调对注册商标的保护进而弱化在先使用商标的对抗效力的观点。但在之后的讨论中，尽管是在2013年修法导入该款规定之前，但学者间对于确立商标在先使用权制度已几无争议，唯在要件构成上由于没有明确的立法规定，不同学者间存在一定分歧。

就服务商标来说，由于对其保护始于1993年7月1日，因此在《商标法实施细则》（93）第48条中存在“连续使用至1993年7月1日的服务商标继续使用”的规定。在原国家工商行政管理局《关于服务商标继续使用问题的通知》中也就其适用要件作出了详尽的规定。实践中，就《细则》（93）第48条中“公众熟知的服务商标除外”的规定存在不同理解。在“炉灶曹”案中，一审法院以“炉灶曹”服务商标已经在炉灶行业建立了较高知名度为理由，认为满足“公众熟知的服务商标除外”的要求而排除适用《细则》（93）第48条的规定，进而认定在先使用人构成侵权。而二审法院则将“公众熟知的服务商标除外”理解为谁使得该服务商标成为公众熟知，就保护谁的利益。如果是在后商标注册人使该商标为公众所熟知，就可以排除在先使用人的使用；相反，如果是在先使用人的使用行为使得该商标为公众熟知，就应该保护其继续使用的利益。

在学说上也有观点认为“公众熟知的服务商标除外”在适用上未能明确注册服务商标为公众熟知的时点，即注册商标在申请时点不为公众所熟知，因此在先使用人可以继续使用，但是注册后某时点为公众所熟知的话，则在先使用人不得继续使用，这样的判断对于在先使用人并不公平。正是由于“除外”情形适用上的争议，《条例》（02）第54条删除了该规定。《条例》（14）第92条第2款增加了因新放开商品或者服务项目而产生的在先使用抗辩。

（二）规范意旨

关于2013年商标法修改中增加该款规定的目的，立法释义指出：该款规定目的在于保护已经在市场上具有一定影响但未注册的商标使用人的权益。对此意旨，在“启航”案中也有详尽的说明：“商标作为商业符号的一种，其价值仍源于在经营活动中的实际使用，只有经过实际使用才可能发挥标识功能。一个已经实际使用的商标，即使未经注册，但由于其已负载了一定的商誉，亦已产生应予保护的正当利益,商标注册人不能剥夺商标在先使用人经过正当、合法的投资和使用而产生的商誉和利益。”

尽管商标制度承认在先使用商标与在后注册商标的共存，但是相比于商标注册人来说，在先使用人仍处不利地位，需要满足法定的要件，且承担防止混淆的义务。如立法释义就指出：“我国商标制度是以注册主义为基础建立的，虽然有必要给予在先使用的未注册商标一定的保护，但保护水准不宜过高，以免冲击到注册主义这一基石。”

在学说上也有观点认为在先使用抗辩制度旨在弥补商标权注册主义制度的缺陷，制止商标抢注现象。也就是在后商标注册人存在恶意，本来不应获得注册的商标，即使获得了注册，被控侵权人也可以在不提起无效程序的情况下继续使用商标。但是在先使用人并不一定可以依据法（13）第13条第2款、第32条后段来阻却在后商标的注册，也就是说尚存在在先使用商标的知名度并未达到法（13）第13条第2款、第32条后段要求的程度的情况。而由于在先使用商标已经凝聚了在先使用人的具体信用，故赋予其使用者对抗注册商标权人侵权指控的抗辩权。唯可能发挥制止商标抢注功能的情况是在本可依据法（13）第13条第2款、第32条后段等撤销在后商标的注册，但由于罹于法（13）第45条第1款规定的五年除斥期间，导致在后注册商标成为不可撤销的权利时，在侵权诉讼中赋予其继续使用的抗辩权可以提供一定程度的救济。但此种功能的发挥并不是在先商标继续使用抗辩的主要规范意旨。

尽管存在“先使用权”“商标先用权”“商标在先使用权”等不同称呼，但是在先商标的继续使用的性质是一种抗辩权而不是请求权的观点已经成为共识。

对于是否可以依据在先使用抗辩提起确认不侵权之诉的问题，在“乔某面馆”案中法院并未施加限制条件而持肯定的见解。而在“新华书店”案中法院则要求依据在先使用抗辩提起确认不侵权之诉，需在原、被告之间切实存在民事争议。其要件包括：（1）商标权人向在先商标使用人发出了侵权警告；（2）就在先商标使用人是否构成商标侵权问题，商标权人未向人民法院提起诉讼且相关部门未对商标权人的行为是否构成侵权作出认定；（3）商标权人的行为可能对在先商标使用人的权益造成损害。在该案中，商标权人要求在先商标使用人停止使用其“新华书店”商标并更名，并申请工商部门进行了查处，而在先商标使用人认为其有权使用该商标，双方的争议未解决，如果不进行处理，将会影响在先商标使用人的正常经营。

二、构成要件

在司法实践中，对于在先使用抗辩的构成要件存在包括以下几种不同认识。

“三要件”说，即在“御皇汇”案中法院指出的：（1）在先使用行为应早于注册商标的申请日；（2）在先使用的标识经过使用产生了一定影响；（3）在原有范围内使用相关标识。同为“三要件”说，亦有不同的构成，在“乔某面馆”案中法院指出：（1）在先使用人应当出于善意；（2）对特定标志的使用时间一般应早于涉案商标的申请注册日，同时早于商标注册人使用，且应为商标性的使用；（3）所使用的商标应当具有“一定影响”。

“四要件”说，即在“启航”案中法院指出的：（1）在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为；（2）使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为；（3）使用的商标应具有一定影响；（4）在原有范围内的使用行为。同为“四要件”说，亦有不同的构成，如在“ABIE”案中法院指出：（1）在注册商标申请日之前已经在同一种或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似的商标；（2）商标应当具有一定影响度；（3）在原有范围内的使用行为；（4）使用主体应限于“在先使用人”本人。

以及“五要件”说，即在“北驰”案中法院指出的：（1）“在先使用”发生在商标注册人申请商标注册之前；（2）在先使用的商标必须在他人申请注册商标前已经产生了一定的影响；（3）使用不能超过原来的范围；（4）使用的商标与注册商标构成相同或者近似；（5）注册商标核定使用的商品与他人在先商标所使用的商品是相同或者类似的。

学说上还存在“七要件”说：（1）涉案注册商标具有显著性；（2）对涉案标识的使用构成商标使用；（3）涉案未注册商标的使用系在涉案注册商标申请之前和商标注册人使用之前；（4）涉案双方商标相同或者近似且使用于同一种或者类似商品或者服务上；（5）对涉案未注册商标的使用已具有一定影响；（6）在先使用系出于善意或者非以不正当竞争为目的；（7）在先使用构成连续使用。

对于司法实践和学说中列举的诸多要件，本文主张应区分构成要件与法律效果，同时排除侵权的构成要件，从而准确提炼在先使用抗辩得以成立的构成要件。在此基础上，本文认为“在先使用的商标与注册商标构成相同或者近似”与“注册商标核定使用的商品与他人在先商标所使用的商品是相同或者类似”均是商标注册人主张在先使用人构成侵权时所须证明的要件，在不满足上述要件的情况下在先使用人的使用行为根本不构成对于注册商标的侵权，也就没有必要主张不侵权抗辩。“涉案注册商标具有显著性”是注册商标是否可以获得注册的要件，在侵权诉讼中不存在商标无效抗辩的前提下，与侵权是否成立并无关系。而在先使用不能超过原有范围（这既包括客观范围也包括主体范围）则可以划归到法律效果去考察（“悦跑”案即在法律责任中讨论“原有范围”的问题）。

本文主张在先商标继续使用抗辩的构成要件可以归结为三个：即在先使用行为应早于注册商标的申请日；在先使用人应当出于善意；在先使用的标识经过持续性商标使用产生了一定影响（与“乔某面馆”案判旨相同）。其中善意要件的论证与条文文意中的“双重在先”存在紧密的联系，因此下文将结合司法实践和学说，集中“是否要求在先使用人‘双重’在先”“在先使用人应当出于善意”“持续性商标性使用并具有一定影响”三个问题。

（一）是否要求在先使用人“双重在先”

从条文文意上看，在先使用抗辩以“双重在先”为要件，要求在先使用人的使用既要在“商标注册人申请商标注册日之前”，也要在“商标注册人实际使用之前”。在立法沿革中也可以观察到这种认识，在2012年国务院向全国人民代表大会常务委员会提交审议的商标法修正案草案中对该款的规定为：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或相近似的商标的……”而在公开征求意见时就有专家指出：“在判断他人是否构成在先使用时，应当以双方的使用时间作比较。在商标注册人**使用该商标的情况下，其他在注册前使用该商标的行为并不应该得到保护。”在此基础上建议修改为“商标注册人使用在后的，无权禁止使用在先的他人善意地继续使用该商标”。对此建议，立法机关最终采取了现行的以“先于商标注册人使用”代替“善意”要件的方案。

在司法实践中，“GREATWALL”案、“古木夕羊”案和“新华书店”案等均在抽象论旨层面持此种观点。在具体案件事实的判断上，也存在依据商标权人“使用在先、注册在后”的事实，直接否定被告主张的先使用抗辩的案例。如在“新华书店”案中，在先使用人之前得以使用“新华书店”商标是基于特定身份获得。即原南宁市新华书店也是基于其全民所有制性质获得使用新华书店服务商标，同时其自愿加入中新协成为会员也表明其愿意接受协会章程的管理。而经改制不再当然享有使用新华书店服务商标的权利的情况，在先使用人并不存在恶意或过错。但仍认定在先使用人对新华书店服务商标承载的商誉已不具有合法权益。

司法实践中也存在只强调需要满足在注册申请人注册申请日之前进行使用即可，而没有提及商标注册人是否使用在先的实践，如“八宝春”案（对于认定时间标准问题，以相关使用行为发生在“商标注册人申请商标注册前”为前提）、“全味永和豆浆”案（在先使用的时间比对是将主张在先使用人的使用时间与注册商标的申请时间作比较）等。

从原理上看，如果在商标注册人注册之前在先使用行为仅在某一狭小地域发生，而且在先使用人的使用行为发生在不与商标注册人使用地域相交叉的范围，则在现行《反不正当竞争法》上两者互不侵犯，除非能够证明在后使用的主体具有不正当竞争目的。如果仅仅因为在先使用人的使用行为晚于商标注册人的使用时间点，就排除了在先使用人主张在先使用抗辩的话，将会使得在先使用人在原有范围内建立的商誉付之东流，有违设立在先使用抗辩的宗旨。

对此，学说上主张对在先使用人施加“善意”要件。在权威部门对该条款的释义中提及在先使用人出于“善意”或者“没有过错”。在司法实践中存在不拘泥于条款本身关于时间点先后的字面用语，而将在先使用是否出于“善意”作为重要的考量因素的案例（如“启航”案）。

从反法保护未注册商标的宗旨来看，即使某一主体知道或应知某一未注册商标在某一地域使用，并在与该地域不相干扰的地域使用的话，只要不是出于不正当竞争目的，在不同地域自由使用应该是反法保护未注册商标的应有之义。因此，对于在先使用人的使用时间点晚于在后注册商标的实际使用时间点的情况也不可一概否定构成在先使用抗辩的可能性，而应当对于在先使用人是否“善意”进一步作出判断。

对于“善意”要件的证明，实践中存在采取推定的判断方法，即只要是在在后注册商标的实际使用日之后使用，就推定构成恶意。如在“环球”案中指出：虽然番禺雅思中心成立日期早于涉案商标的申请注册日，但现有证据表明环球天下公司使用“环球”标识的时间早于番禺雅思中心成立及其使用“环球”标识的时间，番禺雅思中心作为雅思英语培训行业的同业经营者，对此理应知晓。

但是本文认为此处施加“善意”要件的证明责任应该在商标注册人，且不能采取推定的判断方式。当在先使用人证明了其使用行为先于商标申请注册时，只有注册商标人证明了在先使用人的使用在注册商标人的使用之后，且具有不正当竞争目的时，才可以否定在先使用人的抗辩权。此处的不正当竞争目的的证明要求高于明知或应知的标准，而且是具体存在妨害竞争的行为。在司法实践中，对于证明责任的分配问题，在“古木夕羊”案中法院即指出，即使存在使用在先的要求，也需要由注册商标权人证明其先于在先使用人的使用，而不是相反由在先使用人证明其早于在后注册人的使用。

在学说上也存在对于立法论上以“商标注册人申请日”为判断时间点的质疑，指出应将界定时间点设置在注册商标初步审定公告日才更为科学。从比较法上看，同样存在“在先商标的继续使用抗辩”规定的日本法（《日本商标法》第32条），的确是以“商标注册申请日”作为判断时点。但是日本商标法的特殊之处在于商标注册申请时即发行公告（《日本商标法》第12条之二），而不同于我国商标法在初步审定之后才发行公告（法（13）第28条），因此不存在在商标申请时点与初步审定公告时点之间，由于尚未发行公报，在先使用人无法调查是否存在商标注册申请行为而导致的不能援引在先使用抗辩的现象。从这个意义上看，该立法论建议存在一定的合理性。

（二）在先使用人应当出于善意

除了在是否要求“双重在先”的语境下讨论“善意”要件的情况外，也存在在一般意义上讨论善意要件的实践，即满足在商标注册人申请商标注册日之前使用的情况下，仍通过综合要素的衡量强调在先使用人善意要件的独立性。如在“明视达”案中，法院就指出：“‘明视达’三字作为商标使用在眼镜行等相关服务上，具有一定程度的描述性，显著性较弱；而且明视达公司的‘明视达’商标并非单纯的文字标识，其中‘明’字为变形的表现方式，而苏太保经营眼镜店名称中的‘明视达’三字均为单纯文字，且并未突出使用，主观上不具有攀附‘明视达’商标商誉的故意。”

对此本文认为在“双重在先”语境下探讨“善意”的目的在于不拘泥于条款本身关于使用时间点先后的字面用语，而将在先使用是否出于善意作为重要的考量因素，从而扩大在先使用抗辩的适用范围。因此在一般意义上独立“善意”要件的设置亦不可限缩在先使用抗辩的适用空间，给在先使用人增加过高的门槛。相比于要求在先使用人自证“善意”，应该由商标注册人证明在先使用人具有不正当竞争目的。此处的不正当竞争目的的证明要求高于明知或应知的标准，而是具体存在妨害竞争的行为。

在学说上亦有观点强调独立设置“善意”要件的重要性，并举例证明了不独立设置该要件的矛盾之处，即甲以摹仿手段在非类似商品上使用了与乙之****“A”相近似的商标“A+”，乙在后在该非类似商品上申请注册了防御性商标“A”并获准，但并未实际使用或者在后实际使用。若乙基于防御性注册商标“A”对甲提起侵权之诉，甲可以成立在先使用抗辩；若乙基于法（13）第13条第3款“驰名注册商标的跨类保护”对于甲提起侵权之诉，则应禁止甲使用。若设定在先使用须满足“善意”要件，则甲之在先使用抗辩自不能成立，就不会出现同一行为依据不同法条可以游离在合法与非法之间的现象。

对此本文认为，尽管在条文上在先使用抗辩适用的范围是在同一商品或类似商品上的在先使用，当商标注册人基于法（13）第13条第3款“驰名注册商标的跨类保护”提出主张时，在其驰名的商品类别上在先使用人并未实际使用商标，但以“举重以明轻”的解释原则来看，如果在相同或类似的类别上对于在后注册的商标都能适用在先使用抗辩的话，为了保护在先使用人的预期，在跨类别的范围应该更可以适用，哪怕跨类别的注册商标构成了****。当然，这一观点并不排除在后商标注册人能够证明在先使用人在得知跨类别的****后出于不正当竞争目的在非类似商品上使用****时，不得在非类似商品上援引在先使用抗辩。也就是说，在某一商品类别上的驰名状态不足以推定在非类似商品类别上的在先使用人就具有恶意，仍需通过具体的行为证明在先使用人具有不正当竞争目的。

（三）持续性商标使用并具有一定影响

1. 持续性商标使用

商标在先使用人在在后商标申请日前的使用行为必须满足法（13）第48条中“商标性使用”的要求。该条中的“商标性使用”既包括形式上的商标使用行为，也包括实质上构成用于识别商品来源的行为。即使构成形式上的使用，如果在实质上并未起到来源识别功能的话，也不能作为商标使用处理。如在“北驰”案中法院指出：“被告一方面抗辩称其对被诉侵权标识的使用是非商标性使用，仅描述产品专项用途，一方面又以在先的商标使用作为不侵权抗辩，其主张存在前后矛盾，因此受到禁反言的限制。”在“KB0”案中法院认为对KB0J标识的使用主要以型号为主，不构成商标性使用。

其中争议较大的问题是，在先使用人用于“出口”的使用行为是否满足该款规定的要求？由于尚未发生此类案例，仅在学说上看，有学者认为商标在先使用行为必须发生在我国境内，且定牌加工出口并不满足在先使用中商标性使用的要求。

另一个争议问题是，是否要求在先使用行为所涉及的商品必须进入交易或流通领域。在侵权判定环节，由于将商标附着于商品或商品包装的行为即满足形式上对于商标使用的要求，且作为商标发挥来源识别功能的预备行为，现实中很少存在贴上商标的商品将来不进入交易环节的情况，因此将商标附着在商品之上的行为亦满足使用要求。但在学说上存在否定性观点，即虽将商标贴附于商品上，但“封存于仓库或者呈送官厅查验均与销行市面之条件不合”，不能认为使用商标。司法实践中， 在“神舟兴陇”案中法院指出：“在‘神舟兴陇’注册商标申请日之前，虽然甘肃银行在内部审批过程中使用了‘神舟兴陇卡’的表述，但是尚未实际发行该银行卡，也没有面向社会相关公众推广宣传，因此这种在内部审批过程中使用‘神舟兴陇’表述的行为，并非商标法意义上的在商业活动中用于识别商品或服务来源的使用行为，同时这种在内部审批过程中使用‘神舟兴陇’的行为也不可能在社会相关公众中产生影响。”

此外，在先使用人是通过微信公众号的名称对商标进行使用的情况下，在“子弹时间”案中法院指出：“被告的微信公众号虽然不是商标，但显然具有类似商标的使用特点、类似商标的影响力及向商标转化的潜力，故可参照此条款处理。”

而在在先使用人是借由企业名称进行使用的情况下，在“采蝶轩”案二审判决中法院作出了肯定性评价，即“企业名称或企业字号是用于识别商品或者服务提供者身份，商标是用来识别商品来源，两者作为商业标识，同样能发挥识别商品来源的作用。企业字号作为商业标识在商品上使用，实际上就是‘未注册商标’的使用”。同样在“红炉”案中法院也确认被告一直以红炉磨坊作为企业字号予以使用，该标识经过长期使用已经构成未注册商标。

在先使用抗辩中特别强调在先使用行为的持续性，如在“富春”案中法院就指出：“虽然‘富春饭店’本身在该市不同辖区内经历开办、换照、注销、又开办等手续，但对被告而言，其存在着持续经营‘富春饭店’及连续使用‘富春’字样的事实，故应当认定其在服务领域连续使用‘富春’字号或服务商标”。在“小肥羊”案中法院也指出：“在先并持续使用‘小肥羊’文字标识，是被告据以主张合理、正当使用相关商业标识的事实基础。”但该案中由于卫生许可证所记载的有效期限仅显示为“1995年12月8日－1996年12月7日”，相关市场管理费收据所记载的时间亦均为1996年，并无证据证明该店在1997年后仍持续存在等认定，法院指出并无充分证据证明被告在1997年之后一直持续使用该字号。

不同于“小肥羊”案中由在先使用人承担对于持续性使用的证明，在“苏荷”案中法院则指出应由在后商标注册人承担证明责任。该案中对被告何时**使用“苏荷酒吧”标识、是否存在中断使用三年以上等情形，原告亦不能提供证据证明。

对于持续性要件的判断，在学说上有观点指出：“由于正当原因，在先使用人暂时停止使用的情况下，或者不可抗力原因，较为长久地停止使用的情况下，只要相关公众认为该商标仍然能够发挥识别功能，在先使用人继续使用该商标的利益就不应当由于客观原因停止使用而发生变化。”也有观点以重新使用的时间点与在后注册申请日之间的先后进行判断，指出：“如果在先使用人重新再使用商标的时间早于注册商标申请日，且早于注册商标人的在先使用时间的话,可以判定在先使用抗辩成立；如果在先使用人重新再使用商标的时间晚于注册商标申请日或者晚于注册商标人的在先使用时间的话，那么除非有证据证明其不连续使用有正当理由，否则其在先使用抗辩不成立。”

对于持续性的判断时间点问题，本文则持不同观点，判断基准时并不应是在后商标注册申请日或在后商标注册人的在先使用时间，而应该以法院事实审口头辩论终结时为判断基准，在该时间点前存在重新使用行为即可，而判断的重点主要在于不连续性是否仍可使得相关公众认为该商标能够发挥识别来源的作用。

2. 具有一定影响

对于在先使用的商标具有一定影响的判断，主要涉及不同条款中出现的相同概念是否要作同一性解释的问题。即“有一定影响”这一概念也同时出现在法（13）第32条后段和反法（17）第6条第（一）项中，通过对三个规定中“有一定影响”的体系化解释，有助于探寻法（13）第59条第3款中“有一定影响”的准确含义。

法（13）第32条后段在法律效果上体现为可以依据异议事由［法（13）第33条］和无效事由［法（13）第45条］撤销商标注册，因此，第32条后段是阻却他人注册的请求权基础。从地域范围角度来看，对于法（13）第32条后段中“一定影响”的理解，如果仅仅因为在某一较小范围内知名，而不是较大区域或全国知名，就可以阻却他人商标注册的话，对商标注册人来说，在缺乏公示机制的情况下，无法对较小范围内标识是否存在商标使用行为进行调查，而注册商标的撤销又将导致商标注册人在商标上凝结具体信用的激励也付之东流，与注册主义的宗旨相违背。因此应对“有一定影响”划定一个较高的门槛。针对此问题，笔者曾提出法（13）第32条后段的阻却效果至少应该在地域范围上达到相邻数省或较重要的经济圈内具有广泛知晓的程度。

而反法（17）第6条第（一）项作为未注册商标禁止他人利用效力的规范基础，旨在通过反法对已经形成的具体信用提供保护。与商标法通过注册主义实现这一功能不同，反法直接对具体信用进行保护，不需要使用人对标识进行注册，且仅在知名地域范围内提供排他权保护。根据商品经营所在行业特点，只要在其营业所能正常进行的最小地域范围内形成了信用，就可以承认该地域内反法上的保护。

从上述两种同样使用“有一定影响”的不同规范意旨的探寻中可以发现：法（13）第32条后段和法（13）第59条第3款中同样出现的“有一定影响”应该具有不同含义，即阻却他人注册的“有一定影响”的范围需要达到相邻数省或较重要经济圈的程度，而先使用抗辩中的“有一定影响”则可以限于较小地域范围内。也就是说作为阻却商标注册事由的先使用商标应该比在先使用抗辩中的先使用商标在影响程度和范围上要强。

而反法（17）第6条第（一）项与法（13）第59条第3款中的“有一定影响”则应当作相同解释。未注册商标使用人可以主张法（13）第59条第3款的在先使用抗辩，进而保留在该地域范围内继续使用。在该知名地域内未注册商标使用人也可以对他人行使反法（17）第6条第（一）项上的禁用权。在先使用人是否可以阻止在后商标注册人进入在先使用人产生周知性的地域范围之内进行商标使用活动，在规范上并不明确，特别是在反法（17）下不存在注册商标正当使用的抗辩。而在学说上则存在肯定见解，因此二者在某一地域范围内必然会出现共存现象，正因如此才需要在先使用人加注区别标识。

司法实践中，在原理层面也是将反法（17）第6条第（一）项与法（13）第59条第3款中的“有一定影响”联系起来进行判断的。如在“蚂蚁搬家”案中法院指出：“商标法未对第59条第3款中的适用条件进行细化，而我国法律对于商业活动中能起到识别来源作用的未注册标识的保护主要体现在反法（17）第6条第（一）项中，即对知名商品特有的名称、包装、装潢的保护之中。因此，对法（13）第59条第3款中可受保护的未注册商标的认定应与反法给予知名商品特有的名称、包装、装潢的保护相适应，以便使得反法与商标法的适用协调统一，实现注册商标保护与未注册商标保护的衔接与平衡。”

在具体的判断标准上，在“优信金融”案中法院提出了是否具有一定影响的判断因素：即（1）相关公众的知晓情况；（2）使用的持续时间和地理范围；（3）对该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围；（4）其他使该商标产生一定影响的因素。

结合个案的事实可以从地域范围、相关公众的范围以及渗透度三个要素分别进行分析。

在地域范围方面，在“薇薇新娘”案中法院认定在嘉兴市区内已有一定影响；在“明视达”案中认定始终位于河南省武陟县，在当地能够形成一定的商誉。这样在一个较小的区域范围内仍承认满足一定影响的地域范围。

在相关公众的范围方面，在“魔都夏日祭”案中法院认定在上海特别在动漫爱好者群众中已经积累一定的影响力。这样在某一特定相关公众间建立商誉的亦可满足有一定影响的要件。

在渗透度方面，主要是考察在上述地域、相关公众范围内需要达到多大程度的影响。其中存在否定满足“有一定影响”的案例。如在“优信金融”案中，上诉人目前能证明其在商标申请日之前对“优信金融”进行过使用的证据就只有一份交易合同和招聘广告，不能证明该使用行为已经达到有一定的影响。此外，上诉人优信投资公司成立于2014年7月16日，涉案商标注册申请日是2014年8月28日，两者仅仅相差一个多月，即使优信投资公司于成立之日起就开始使用涉案商标，涉案商标因优信投资公司短短一个多月的持续使用而成为“有一定影响的商标”可能性也很小。在“采蝶轩”案中采蝶轩集团公司当时只有5家门店，且2003年的销售额只有7.58万元，也难言具有一定影响。此外，在“正钻”案中法院也指出：“仅凭被告与极少数交易对象的销售情况是不足以证实被诉侵权商标标识经过被告长期持续使用、宣传推广在一定地域或行业内产生了一定市场影响，相关公众对该被诉侵权商标已经达到一定程度的知晓和熟悉。”

相反，也有结合个案事实肯定满足“有一定影响”的案例：如在“黑蔓”案中法院就指出：“对‘一定影响’的认定标准不宜要求过高。远怡公司自2006年起就在巧克力上使用‘黑蔓’商标，已历时近十年；销售商家有上海大源企业发展有限公司、上海久光百货有限公司、上海**八佰伴有限公司、浙江农华**农副产品配送中心有限公司，销售区域较广；自2006年起，每年缴纳的进口关税、进口增值税金额多在万元以上，上述事实足以说明远怡公司的“黑蔓”商标在巧克力上的使用已具有一定规模，在巧克力这款商品上已实质上产生了识别作用。”在“贝嘉琦”案中尽管被告仅在2013年9月6日至2013年11月3日（在后商标注册申请日）的两个月内存在天猫的销售记录，但法院基于天猫网络平台的影响力以及被告的销售情况，认定被告的在先使用行为形成了一定影响。

3. 使用利益的归属主体

在标识使用利益的归属方面，学说上认为应根据谁使用、谁享有的原则进行处理。在“打开音乐之门”案中法院就指出：“在使用标识的一系列演出及宣传活动中，对外宣称的主体亦均为原告，无论被告所从事的行为是否为职务行为，亦不论其为‘打开音乐之门’系列演出和宣传活动作出了何种贡献，该标识客观上已指向了原告这一提供服务的来源，相关公众亦借助该标识建立了与原告较为固定的联系，以‘打开音乐之门’为标识的一系列演出及宣传活动所赢得的商誉亦不可否认地积累于原告这一主体之上。”在“阳光超人”案中法院也指出：考察商标权利归属最主要的因素并非谁是该称谓的创造者，而是该商标所附载利益的来源和消费者的认知。

三、法律效果

（一）援引在先使用抗辩的主体范围

在援引主体范围问题上，《通知》（94）第3条中规定：“不得将该服务商标转让或许可他人使用。”在“小肥羊”案中法院亦指出：“只能由原在先使用人在原使用范围内继续使用，不得超出该使用范围许可或转让给他人使用。否则，将导致该抗辩被滥用而加剧该在先使用的标识与注册商标之间的矛盾。”

学说上对于转让与许可亦持同样观点，但认为如果在先使用人因法人合并或分立，或因自然人死亡而发生业务承继关系时继受人有权继续使用。同时学说上亦有对于总代理商、批发商、零售商等商品流通环节主体可援引问题的讨论，因此以下将结合学说和司法实践分别对“继受主体”“被许可人”“流通环节参与主体”以及“股东、关联企业”等的可援引性进行分析。

1. 继受主体是否可以援引

在司法实践中存在认可在先商标使用人的继受人有权主张商标在先使用抗辩的案例。在“博格西尼”案中法院对其理由有较为充分的说明，即：“当在先使用人因各种原因不愿或无法继续经营时，如果不允许其继受人主张在先使用抗辩，则可能导致市场上没有主体愿意继受其业务，基于在先商标所积累的经营成果和商誉只能任由其自行消逝，这对在先使用人是极不公平的。另一方面，在先使用人的继受者本质上并不是对在先使用权的受让，而是对在先使用人实体业务的承继，在此情况下允许继受者主张在先使用通常并不损害注册商标权人的利益。”

作为在先使用商标的企业字号的转让问题上亦持同样见解。如在“小肥羊”案中法院指出：“被告若要将该企业名称连同其商业实体一并转让给他人，也只能在该企业登记主管机关的辖区内予以转让，而不存在单独将企业字号跨辖区转让或许可给他人的权利。”

从该案判旨可知继受主体援引在先使用抗辩的要件是要求存在营业的继受，而不能单纯地转让抗辩的地位。特别是强调了营业主体之间应存在连续性，在“魏家凉皮”案中指出：“魏和荣经营的‘新乡市卫滨区魏家米皮店’在2014年10月31日已经注销，朱琳梅于2015年7月14日才注册成立‘新乡市红旗区魏和荣魏家凉皮店’，两者之间主体不同，也不具有连续性，朱琳梅与魏和荣也不是同一法律主体。”

实践中，除营业转让之外，吸收合并的情况下亦可主张在先使用抗辩（“拍拍贷”案）。对此，在“亨得利”案中法院也指出：“由于企业改革和优化结构的需要，对调整改制而设立的被告应对‘亨得利’字号的使用权存在继承性，也即该被告继受取得了‘亨得利’字号的使用权。”

相反，如果并不是连同营业进行转让的情况下，单纯转让在先使用抗辩的地位是不被允许的。该论断同样适用于自然人死亡后继承的情况，如果继承人仅仅主张享有继续使用的权益，而并不实际承继营业的话仍是不被认可的。在继承人为多数的情况下，只有实际连同营业继承的主体才有资格援引在先使用抗辩。此外，营业的转让并不考虑是否在商标权人注册之日之前发生，也即在在后注册商标申请日之后的营业转让仍可以使得继受主体援引在先使用抗辩。

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