读懂专利审查意见是创造性答复的基础

案例引自《专利创造性答辩理论与实务》，主编：薛琦。

案例名称：蛋白芯片、蛋白质芯片诊断试剂盒制备及使用方法关键信息

1.本申请说明书中公开：

（1）肺癌早期诊断产品EarlyCDT-Lung（7个标志物，分别为：P53、NY-ESO-1、CAGE、GBU4-5、SOX2、HuD、MAGE A4）在早期小规模临床试验中敏感性为76%，特异性为92%；但在后续大量高危人群的检测中，敏感性仅为46%，在一期和二期患者中敏感性为57%，特异性91%。该产品的敏感性需要提高。

（2）肺癌早期诊断产品Paula's test（3肿瘤+1肺癌标志物），敏感性为74%，特异性为80%。该产品的特异性需要提高。

（3）本发明的试剂盒敏感性89%，特异性85.5%，同时具有高敏感性和高特异性。

2.本领域公知常识：

敏感性--灵敏度，反映的是检出的难易程度，灵敏度越高，漏诊率越低；特异性--反映的是检出的准确性，他也异性越高，误诊率越低。

灵敏度和特异性的关系：通常灵敏度越高则特异性越低，也就是说检出设置的门槛低了，检出的部分中就会有更多的误诊发生。

3.对比文件1公开：通过肺癌患者样本筛选得到56个肺癌相关抗原，并从中筛选15个制备蛋白质芯片，经使用测试，得到肺癌患者的阳性率为87.4%。

4.对比文件2公开：一种检测生物样品标志物的方法，其中用到五种标志物，分别为：乳腺癌标注物P53、结肠直肠癌囊泡标志物COPB1.PCNA、肺癌标志物PCNA、已知癌基因SOX2、肺癌标志物EFHD2。

审查意见

1.第二次审查意见：

审查思路一：本申请与对比文件1的区别特征在于标志物不同。实际要解决的技术问题是：提供另一种检测肺癌患者血清中自体抗体的蛋白质芯片。对比文件1公开了标志物筛选方法+包被抗原的蛋白质芯片+通过检测标志物诊断肺癌有较好的效果；因而对比文件1有启示，本领域技术人员可根据启示筛选出标志物并通过有限的试验就能得到本申请的六种标志物组合，而且阳性检出率相似，没有取得意料不到的效果。

审查思路二：本申请权利要求1是一个产品权利要求，是一种含有六种抗原的蛋白质芯片，抗原的性质是由结构、化学组成决定的，因而限定为“肺癌自身抗原蛋白的蛋白标志物”无用。也就是说，这里权利要求1是一个蛋白质芯片的产品，这个产品中有多个抗原蛋白，这些蛋白是做什么用途的，是由蛋白本身的结构和化学组成决定的，这样就可以排除肺癌标志物这一技术特征，从而将用于检测肺癌的产品变成检测癌症的产品。

此时，再与对比文件2对比，对比文件2中的乳腺癌标志物P53与本申请中的P53就可以等同。在该思路下，审查意见认为，以对比文件2作为接近的现有技术，本申请与对比文件2相比，区别特征在于将包括六种抗原的蛋白质作为蛋白质芯片，实际要解决的技术问题为提供一种检测癌症标志物的蛋白芯片。而对比文件1中公开了六种蛋白的癌症标志物，与采用常规的蛋白芯片的制备方法等现有技术结合得出不具备创造性的结论。权利要求5和6是蛋白质芯片的使用方法涉及疾病的治疗和诊断。

2.第三次审查意见：调整倾向性选择为第二选项，将审查思路调整为审查思路二。

答复思路

1.第二次审查意见答复：经与对比文件1比较，本申请中部分标志物是首发现与肺癌有关，并且具有高敏感性和高特异性的技术效果。第二次审查意见的答复策略为：争辩权利要求1的创造性+修改权利要求5和6克服不授权主体的缺陷。

2.第三次审查意见答复：对第三次审查意见的两点变化分析，审查员可能认为权利要求1还差点意思，需要再修改修改，接下来需要考虑如何修改的问题，修改可能有两条路：

一是考虑由开放式改为封闭式，那么权利要求1的产品就会只包含六种蛋白质，而这六种蛋白并非现有技术中公开内容，其组合更没有公开，再加上其双高的有益效果，足以满足创造性的要求；

二是在审查意见中并未考虑肺癌用途这一特征，因而可以考虑修改主题，更改为肺癌用途的主题，增加这一特征以区别一般癌症，创造性会更强。经过修改和分案处理，得到两个范围的授权文本，分别对应以上两个处理思路。

授权的权利要求1分别为：

意见陈述书行文逻辑

1.灵敏度、特异性这一组特征的矛盾性，为了强调本申请的双高的有益效果，从而佐证创造性。先论述对于本领域技术人员来说，是如何理解这一组特征；结合对比文件1公开内容佐证：提高敏感性和特异性是很难的，增加8个抗原（增加到23个）后提高的敏感性和特异性也很有限。

强调本申请：将抗原种类从23个降低到6个，还能维持与对比文件1一致的假阳性率，能够维持双高灵敏度，从而证明技术方案的创造性。

2.论述对比文件1启示问题。根据审查指南对创造性的规定，认为现有技术中要有该区别特征，且该区别特征被应用于解决发明实际解决的技术问题。本申请的六种抗原中有四种是首次发现与肺癌有关，对比文件1和现有技术中没有公开，既然没有公开，也就谈不上技术启示。

3.论述有限试验能够得到六组蛋白组合这一技术方案。举例论证其不可行性，肺癌是统称，其有多种分类；癌症还有不同的分期。而肺癌的抗原可能高达上千种，不同种癌症可能有相同或不同的抗原，从已发现抗原组合也有上万种组合。

4.对比文件2公开的标志物看似与本申请关联性很大，但实际上。对比文件2的标志物是不同癌症标志物，而本申请选用的片段是针对肺癌的标志物。即使同一片段的同一标志物对不同癌症也是有不同的敏感性和特异性的。

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