被诉侵权技术方案和现有专利技术之间的联系

现有技术抗辩，即指在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

现有技术的前提是公开在专利的申请日之前。

被控侵权人无需证明专利权人的技术或设计是现有技术或现有设计，只需证明被诉落人专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异，即应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术。

抵触申请不属于现有技术，不能作为现有技术抗辩的理由。但是，被诉侵权人主张其实施的是属于抵触申请的专利的，可以参照关于现有技术抗辩的规定予以处理。

抵触申请，是指由任何单位或者个人就与专利权人的发明创造同样的发明创造在申请日以前向专利行政部门提出申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的专利申请。

1、现有技术抗辩的审查方式是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或等同的技术特征。

2、或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合。

如上图中所示，专利与侵权产品之间的A关系为判断是否侵权，所用的原则为全面覆盖原则。这个是由法官来进行判断的。

侵权产品和现有技术抗辩之间的关系 C 就是判断现有技术抗辩是否能够成立。这个也是由法官来进行判断的。

那么专利和现有技术抗辩之间的关系B是什么呢，其实仅仅是以专利为参考的一种关系（因为如果不参考，可能其实专利与涉案产品无关，直接用不侵权抗辩没有落入保护范围就可以了）。当然重要的是存在另一种关系，就是用现有技术去无效专利，如果相对于现有技术，专利具有新颖性、创造性，那么该专利的有效性就是稳定的。这个是由知识产权局的专利复审委的审核职能，如果是不稳定的，专利就可以被无效掉。

笔者认为，法官在审理专利侵权诉讼中，首先应该是判断C关系，也就是现有技术抗辩是否能够成立，如果直接能够成立，就可以直接做出不侵权的判决，如果在现有技术不成立的情况下，再去判断是否侵权，这样效率更高。

但是法官即便是能够认定现有技术抗辩成立，能够依据此判决来无效专利呢？

国内的专利无效的职能是属于复审委的，即便在现有技术抗辩成立的情况下，法官也不能直接做出无效，因为现有技术抗辩成立，不代表专利就可以用该现有技术就可以来无效，即便是真的能够无效掉，也要求请求人去请求知识产权局启动无效程序。

现有技术抗辩过程中，一般都是采用一项现有技术来与涉案产品比较，那么如果一项现有技术和涉案产品一模一样，就简单了，这个对于法官来说，直接可以判断。

如果一项现有技术与涉案产品比较，并不是一模一样的，只是大部分一样，有小部分是不一样的，想要用到等同特征，笔者做过大范围的司法判例检索，等同特征在现有技术抗辩中被支持的概率非常小，低于10%，但是也有成功的案号为（2021）高法知民终266号，有兴趣的可以去看下。笔者认为，现有技术的等同，对法官来说，是比较难判断的，所以一般是不会支持，法官倾向于让被告走无效程序，而不是在现有技术抗辩中谈论等同为现有技术。

后现有技术抗辩中的一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合。笔者认为才是现有技术抗辩中非常重要的一个技巧，就是一项现有技术+N项公知常识，这个N是大于等于1的自然数整数。

其实这对于法官来说，是相当麻烦的，先要先认定N个公知常识，其次，这变相算是一种结合，那么其实N为1是适合的，那如果N大于1，法官是否会结合认定，只要能够证明是公知常识，笔者认为是可以的，但是被告在对于公知常识的证明力度就更大了，需要更多的材料。

法条指引：

《中华人民共和国专利法》第六十七条 在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”原创 桂舒宁 知识产权小透明

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