浅谈“非正常专利申请行为”

国知识产权局总结出来的4种非正常专利申请行为：
1.多件专利申请的发明创造内容明显相同；
2.专利申请存在编造、伪造、变造发明创造内容、实验数据或者技术效果，或者抄袭、简单替换、拼凑现有技术或者利用计算机技术等随机生成；
3.专利申请内容为明显不符合技术改进、设计常理，或者变劣、堆砌、非必要缩限保护范围的；
4.申请人无实际研发活动，无相匹配的研发资源与能力，提交多件专利申请，且不能作出合理解释的；
综上，可以归纳为：数量多，技术假，超能力。
那么，我们应该如何来理解上述的各种“非正常”呢？还是先从基本的定义，再从所列举的类型逐个来说吧。
一，“不以保护创新为目的”，这个“目的”可以简单理解为“动机”，就是为什么要申请专利。《专利法》开篇立意：一条 为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。因此，从申请人的角度来说，申请专利的本质要义就是获得技术保护，从而维护合法权益。这个合法权益，当然包括其享有的专利申请权及转让权、专利技术的使用权、专利权的许可权及转让权、维护专利技术不受侵犯的保护权等。从社会的角度来说，申请专利是将其技术进行公开，广而告之，让所有人都能获取相关的技术信息，从而进行推广应用或者对现有技术进行改进，提高整体的创新能力，表现为科学技术的进步和社会经济发展实力的提升。
那么，问题来了，为什么会存在申请专利的目的不是为了“保护创新”呢？说起这个，大家一反应自然是获取补贴、评定高企、评定职称、升学加分、落户加分……好了，申请专利获得授权了，怎么就能获取补贴呢？哪来的补贴，或者说谁给补贴，补贴政策谁制定的？申请人还是代理机构？既然有这个政策，那么申请人申请专利去迎合政策，何过之有？毕竟，具备申请补贴资格的前提还是要先获得专利权。如果非要说，为了获得补贴而去申请专利，动机不纯。那么，这也是你的主观臆断，存在歧视，动机不纯难道就是违法犯罪吗？如是说，那商人低价买入、高价卖出，动机纯吗？还是要根据替他行为因素进行综合判断的，不能只看表象。
换个角度，如果是，补贴的政策修改一下：对维持十年以上的专利，维持年费再减免50%，或者对已授权的专利，年费再原有基础上，每年逐渐增大减免比例，等等……毕竟，需要保护的专利技术，有没有补贴都是要去申请专利的，而补贴则是起到了真正的“鼓励”作用，而不是“怂恿”。这样一来，花个万把块钱申请一个专利，就为了减免年费这个补贴，你愿意干吗？显然就不会存在上面说的“动机不纯”了！
对于评定高企来说，其实评选规则里面对专利的数量和关联性都有明确的评分机制。评定高企的目的是什么，无非提升企业荣誉，获得税收减免政策，这无可厚非，出发点都是鼓励企业创新，与前面的专利补贴政策异曲同工。为了评定高企，去满足专利条件，也是变相地鼓励创新，这也应该是大力倡导的。但是，利益面前，就会有企业不惜冒险去伪造财务数据，编造专利技术去申请以凑数。我们只谈专利这块。如果评审规则修改下（当然前提是评选的专家自己要懂专利）：对于专利技术与产品的关联性进行平均取值，作为终评分。如此一来，不以数量论，拥有一件核心技术足矣，数量大、品质不高的专利来凑数反而会拉低平均值，相信企业不会傻到编造低劣的与自身主打产品不相关的专利来凑数了吧。
对于评定职称来说，其实评选规则里面对专利的数量和应用情况都有明确的评分机制。例如工程师任职资格评审条件：“获得与本专业有关的实用新型专利一项以上，并将其推广应用到生产实践中”；高级工程师任职资格评审条件：“获得发明专利一项以上或与本专业有关的实用新型专利三项以上，推广应用后取得了显著的社会效益、经济效益”。看吧，不管中级还是高级，撇开数量不说，都要求专利技术要获得推广，乃至取得效益。如果能获得推广，甚至获得效益，那么至少是能够被市场认可的技术，必然有一定的创新性，对其进行肯定，对发明人进行嘉奖，本就是理所应当，这也是变相地在鼓励创新，完全符合专利制度设立的宗旨。从反面说，那些虽获得授权，但无法推广应用（尤其是哪些胡编乱造）的所谓技术方案，根本就不满足评定职称的使用条件，数量再多也是枉然！所以，专利用于评定职称，本身没有任何问题，问题在于“推广应用、获得收益”具体如何标定？
对于升学加分、落户加分种种，都是相似的，实操中，在评审过程往往只看中专利的类别、数量，而忽略了其真正的“价值”。如果改变规则，或者严格执行制定的规则：只有产生实际效益的专利技术才具备评审条件，辅以效益大小评估专利的价值大小，从而获得对应的评分。如此，对于虽然获得授权的专利，因其没有获得实际的应用，未创造任何实际效益，不能用于“保护”的本质功能之外的其他衍生功能，相信不会有人愿意花钱、投入精力去申请一件明知不会有任何作用的技术方案而获得一张“徒有其表”的证书！
结合上述种种专利的技术保护的本质功能之外的衍生功能，“不以保护创新为目的”究竟是事前行为的“主观臆断”还是事后行为的“客观评价”呢？
实操中，很多专利申请在初审阶段就被下发了非正常“审查业务专用函”，理由无非上述总结的种种，但是认定的事实是什么、判断的依据是什么？比如，使用多的：“专利申请内容为明显不符合技术改进、设计常理，或者变劣、堆砌、非必要缩限保护范围的”，评价技术不符合技术改进、设计常理，那么什么样的技术才是应该“符合技术改进、设计常理”的呢？ （这一点，后续展开说明）而且，官方用语基本是：经查，初步认定本专利申请，存在……非正常行为。因此，不符合专利法实施细则11条的规定。申请人应当在收到本审查业务专用函之日起15内提交“撤回专利申请声明”主动撤回本专利申请，或者提交“意见陈述书（非正常申请）”陈述意见并提交证明材料，逾期未答复的，本专利视为撤回。
专利法实施细则11条：申请专利应当遵循诚实信用原则。提出各类专利申请应当以真实发明创造活动为基础，不得弄虚作假。
“经查”，查了什么，如何查的？申请人只提交了专利申请请求书，里面记载了相关的著录信息，还提交了专利技术申请的文本，里面记载了详细的技术方案和权利要求。根据这些就能查出那些所谓的“不诚信”行为？“初步认定”、“因此，不符合……”这是得出结论了？那“陈述意见并提交证明材料”是不是意味着有可能推翻这个“结论”？能推翻的话，说明前面的结论不成立，申请行为只能说是“涉嫌存在”而非“存在”；不能推翻的话（毕竟，“经查”了嘛，应该是严谨的审查了的），那陈述意见还有必要吗？再者，推定“不诚信”也是对申请人声誉的不尊重，会极大削弱申请人对官方的信赖程度，也会打击申请人创新的积极性。
如果仅仅根据提交的著录信息，就判定专利申请是“不以保护创新为目的”是否是明显的主观臆断呢？让申请人提供证明材料证明研发的真实性以“自证清白”，这无疑增加了申请人的义务负担，会让申请人感觉到“不公平”。如上所说，如果“经查”却有实证，大可列举出来，申请人自无话说；而仅凭主观臆断，就要申请人在短期内组织相关人员编织相关的证明材料，且提交后能否“转正”、何时“转正”没有可期待性，申请人可能会选择无奈放弃。这不是鼓励创新的追求，更不是打击非正常专利申请的初衷所在。
第二、非正常专利申请的着眼点应在于“为牟取不正当利益或者虚构创新业绩、服务绩效”这一事后客观评价标准。如前所述，申请专利如果是为了技术保护，这是本质使然，但是如果用于职称评定、项目评定等，在完全符合要求的条件下，也是无可厚非的。那些不符合条件的专利依然你能够获得补贴、用于评审，难道问题出在专利上？难道不是补贴的政策存在漏洞、评审机制执行不到位的问题吗？想要获得补贴、用于项目评定，起码先得经过审查，获得授权，拿到证书吧，刚提交了申请专利，在初审阶段就判定为非正常申请就未免太过草率了。毕竟，技术方案是否存在创新，与申请人是谁、申请人申请的动机没有必然关系；同时，《专利法》第五条：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对于不予授予专利权的专利申请，法律有明文规定，若有证据证明所申请的技术方案不应该获得授权，可以有理有据地给与驳回；而如果申请专利的目的仅是为了获取政策明确规定的收益，且不违反法律规定，有何不可呢？
第三、不以真实发明创造活动为基础。何为“创造活动”？或许《审查指南》可以给出答案。《专利审查指南》第二部分-4章节-创造性，审查创造性时应当注意的问题：6.1创立发明的途径 不管发明者在创立发明的过程中是历尽艰辛，还是唾手而得，都不应当影响对该发明创造性的评价。绝大多数发明是发明者创造性劳动的结晶，是长期科学研究或者生产实践的总结。但是，也有一部分发明是偶然做出的。【例如】公知的汽车轮胎具有很好的强度和耐磨性能，它曾经是由于一名工匠在准备黑色橡胶配料时，把决定加入3％的碳黑错用为30％而造成的。事实证明，加入30％碳黑生产出来的橡胶具有原先不曾预料到的高强度和耐磨性能，尽管它是由于操作者偶然的疏忽而造成的，但不影响该发明具备创造性。
因此，科研工作人员经过团队协作、长期努力，经过专业的实验设备测试通过，其所作的工作是创造活动；某个技术人员针对生产实践中存在的技术，根据生产经验进行总结，也是创造活动；某个爱搞创意的人员，突发奇想，查找资料，进行技术设计，也是创造活动。而创造活动获得的技术方案，经过格式化地整理，便形成了专利申请的文本。所不同的是，从事创造活动的人所属单位不同、解决问题的方式不同、获取技术资料的途径不同，所展现的技术成果形式也不尽相同。正如《审查指南》中记载的：在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步：(2)发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平。
条条大路通罗马，条条大路却不同，有明确的科研活动记录才是“真实发明创造活动”？这让我想起了以前特别爱看的一档节目《我爱发明》，里面的各个民间发明家，在兴趣驱使下、或实际生产需求下，开始了自己的发明创造之路，他们很多人是在自己默默琢磨，期间需要付出大量的财力和精力，甚至还有身边人的不理解，但是他们的创造之路可能异常艰辛，毕竟“无相匹配的研发资源与能力”，也不可能像大企业一样有完整的技术管理部门，可保存完整的项目研发记录。更有很多人，可能确实有很好的想法，技术方案也相当合理，但是制作模型样机可能需要投入巨大的资金，导致无法无去实现或者验证。专利申请费减的初衷就是为了减轻一般申请人的资金负担，而专利申请的费用与样机制作的成本相比，小巫见大巫而已。因此，实务中存在以下情况：发明人主观上确实是真实研发，没有任何牟利动机，但仅仅有个思路，为了抢先一步，就直接提交申请了，公司内也没有留下书面研发记录，这时候要举证真实研发过程，就觉得比较难。
因此，在专利申请阶段，脱离技术方案本身，仅凭请求书中记载的著录信息，就得出“申请人无实际研发活动”、“无相匹配的研发资源与能力”等结论，使不合时宜的。
下面从前面列举的几个具体的“非正常”申请类型来展开说说。
1.多件专利申请的发明创造内容明显相同；
典型案例:某企业拆分“洗衣机 + 不同衣物类型”进行多件申请，被认定非正常。
事实上，这种申请行为，归根结底，还是以前“数量为王”的时代产物，毕竟早期发明专利申请，进入审查阶段都有好几千的补贴，可以覆盖了全部的申请费用，且相关部门又有既定的数量指标，需要企业配合完成。于是，此类申请便如雨后春笋应运而生。如前所说，如果专利的补贴（当然现在已经取消了），或者说基于专利而衍生的其他补贴（如高新技术企业补贴和税收优惠），其补贴的依据是专利已经推广应用并获得了显著的经济效益，那么，对其进行补贴奖励，是鼓励创新的体现；而不能获得实际应用的技术方案，即使专利证书数量再多，也是毫无价值的几张废纸罢了，除了挂在墙上充当门面、自欺欺人外，还有何用处，毕竟专利从申请到授权下证，申请人也是投入了不少资金和时间的，获得精神鼓励奖励也是无伤大雅的。如果无用之证书不能获得预期的收益，傻瓜才会花钱去买证书。
对于这类申请，完全可以以其核心创新技术（即真实的发明创造点）相同或实质相同，存在抵触申请为由，让申请人择一保留申请而放弃其他申请，既能杜绝数量问题导致的“占用审查资源”问题，又能给申请人以专业指导或警示，且为申请人的合法权益提供制度保障。
2.专利申请存在编造、伪造、变造发明创造内容、实验数据或者技术效果，或者抄袭、简单替换、拼凑现有技术或者利用计算机技术等随机生成；
典型案例1：某企业专利申请中出现量子计算、基因编辑等术语，被质疑是编造专利/AI随机生成技术；
典型案例2：某企业专利申请中新型化合物的实验数据及技术效果过于完美，被质疑是编造实验数据；
典型案例3：某企业专利申请中将水杯产品与热敏感应、照片投影、智能语音等技术进行组合，被质疑是拼凑现有技术。
这些行为，其实还是基于“证书=收益”这个价值理念，“编造”的目的是为了获得证书，而不是技术，而有了证书就能享受相应的政策，取得客观的收益。如果，证书不能获得那些收益，而唯有真正付诸应用并产生实际效益的“技术”才能获得那些收益，试问，还有谁愿意去“编造”无价值的技术而换取一张无用的废纸？
其次，专利所保护的是技术方案，且是能够再现的技术方案（实用性），如果其发明创造内容不合理，实验数据或者技术效果不真实，本领域技术人员在应用时，自然能够发现其不合理之处，可审查部门提供反馈证据（目前只有无效的渠道，其实可以单独设置技术验证反馈通道），审查部门可依次质疑原申请技术方案的真实性，要求申请人提供相关的实验数据进行说明，经查确系编造的，则可撤销在先授予的专利权，并对申请人进行通告和警示。我想，这才是，去伪存真的合理之路，毕竟实践是检验真理的唯一标准。况且，“谁主张谁举证”才是民事活动中遵循的基本原则，而审查部门做出具体的行政行为，也是应当有理有据，没有印证的前提下的“怀疑”不能作为评价依据，让相对人“自证清白”也是不符合法律规定的。
至于“抄袭、简单替换、拼凑现有技术或者利用计算机技术等随机生成”这些形式产生的技术方案，自然很难具备新颖性、创造性和实用性的。回归到本质，不能获得效益的技术方案，单评证书不能获得相应的“收益”，那么，谁还会去申请没有任何收益前景的技术方案，难道只是为了企业文化墙上多一个框框么？
3.专利申请内容为明显不符合技术改进、设计常理，或者变劣、堆砌、非必要缩限保护范围的；
典型案例：某企业将辛辣刺激的辣椒籽加入到中成药中，用于治疗伤口愈合，不符合常理，被认定非正常。
上述的典型案例，显然是违背公知常识的，认定为非正常，其实也无可厚非，不管是公众还是申请人自己也自然无话可说。还是那句话，如果不能获得效益的技术方案，单凭证书不能获得相应的“收益”，那么，这个申请人申请这个专利获得了证书，意义何在？技术公开后，会有企业或者个人去将辛辣刺激的辣椒籽加入到中成药中，用于治疗伤口愈合吗？显然不会！当然申请人自己去应用，谁也管不着，毕竟其不会对产生任何不利影响。
实务中，很多机械结构类的技术方案，其实从原理上、功能上和技术效果上，都是符合：(2)发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平。然而，却评价为“不符合技术改进、设计常理”，那么什么样的技术方案才是“符合技术改进、设计常理”的呢？技术方案是发明人的智力成果，他们才是本领域的技术人员，在生产一线，生产中存在何种技术难题才是为熟知的，如何改进也是因地制宜地进行的，其设计的技术方案可能不是很完美，跟外部的现有技术相比可能不值一提。但是，他的这个小改进确实能够解决问题，实用性很强；外部完美的技术方案，可能因为成本较高而不适宜用来解决这个“小问题”。因此，只要其提出的技术问题是客观存在的，其技术方案是清楚完整的、获得的技术效果也是显而易见的，如何就能判定其不符合技术改进、设计常理呢？如果其创新性不够，那就用三性进行审查，有理有据地驳回。审查人员未参与实际的生产活动，仅凭参阅了大量技术文献积累的理论经验，就可以判定相应技术领域的技术改进方向和设计发展趋势吗？
“变劣”就是非正常行为？这是要求发明人必须要掌握和了解全世界的前沿技术，判定自己的设计方案使优的才能申请专利吗？后者说，要求代理机构必须全面检索所有的现有技术，甚至成为技术领域专家，进行创造性判断，确定没有变劣的可能，才能提交申请？实务中，很多客户提供的技术交底，我们一眼望去，就觉得比较简单，哪怕检索到比较接近的现有技术发给客户，客户依然觉得自己的创意非常好，很有应用前景，想尝试一下，毕竟是自己的心血创作，不想轻易就放弃了。难道说，这类客户就没有申请的资格了，技术方案不配获得审查？如果确实存在类似的或者更加优越的现有技术方案，完全可以下发审查意见，指出该专利申请不具备创造性，甚至是不具备新颖性，有理有据地驳回，让申请人信服！
“堆砌”就是非正常行为？一个技术方案的权利要求是由技术特征组合而成的，对于结构类的技术方案，技术特征无非就是功能部件、连接关系和位置关系，这几个要素有机组合构成一个完整的技术方案（事实上，哪个设备不是一个个部件堆砌而成的？），而后实现预期的技术效果。
同样的，《审查指南》第二部分-4章节-创造性，几种不同类型发明的创造性判断：4.1开拓性发明 开拓性发明，是指一种全新的技术方案，在技术史上未曾有过先例，它为人类科学技术在某个时期的发展开创了新纪元。4.2组合发明 组合发明，是指将某些技术方案进行组合，构成一项新的技术方案，以解决现有技术客观存在的技术问题。在进行组合发明创造性的判断时通常需要考虑：组合后的各技术特征在功能上是否彼此相互支持、组合的难易程度、现有技术中是否存在组合的启示以及组合后的技术效果等。 (1)显而易见的组合 如果要求保护的发明仅仅是将某些已知产品或方法组合或连接在一起，各自以其常规的方式工作，而且总的技术效果是各组合部分效果之总和，组合后的各技术特征之间在功能上无相互作用关系，仅仅是一种简单的叠加，则这种组合发明不具备创造性。此外，如果组合仅仅是公知结构的变型，或者组合处于常规技术继续发展的范围之内，而没有取得预料不到的技术效果，则这样的组合发明不具备创造性。
(2)非显而易见的组合 如果组合的各技术特征在功能上彼此支持，并取得了新的技术效果；或者说组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，则这种组合具有突出的实质性特点和显著的进步，发明具备创造性。其中组合发明的每个单独的技术特征本身是否完全或部分已知并不影响对该发明创造性的评价。
开拓性发明，我们无从评价，毕竟现实中，此类申请少之又少。主要说说组合类发明，其本质上就是现有技术的有机组合——堆砌。简单叠加，没有创造性；有机地组合，可能具备创造性。有没有创造性，需要对技术方案进行实质审查才能知道，但现实是，被认定为非正常申请的专利根本没有机会被实质审查。
关于“非必要缩限保护范围”。专利的申请权是申请人的民事权利，申不申请，保护范围要求的大或小，都是申请人自己的选择。审查部门不能限制申请人的选择权，更不能替申请人决定其权利行使与否。申请人自行缩限保护范围，也是变相地向社会公众贡献了技术，有何不可呢？其次，“非必要”是如何体现的，能否告知申请人，申请人可以修改予以改正啊！我们说权利要求必须是一个完整的技术方案，就是说不能缺少解决技术问题所需要的“必要技术特征”，所以是否必要增加某个技术特征，是要根据解决的技术问题来确定的。实操中，发明的审查意见中，往往是通过合并权利要求或者增加说明书中记载的技术特征来克服创造性问题，那么就是在缩限保护范围的操作啊！反过来，我在申请阶段，根据预解决的技术问题梳理了必要技术特征，又根据检索的结果进行前置特征和区别特征的划界，反而成了非必要缩限保护范围了！是不是说，非要在前期尽可能大的扩大保护范围（尤其对于小改进，哪怕明知没有创造性）才是合理的？后期审查阶段，再把必要技术特征补上去，才是“正常”的行为？
专利的本质是技术保护，是一种排他的权利。保护的范围大小根据权利要求而定，保护范围是否合理，是申请人自主选择的结果，审查部门如果觉得不合理，在不影响公正审查的前提下，可以对申请人进行业务指导，供申请人进行参考。这才是专利审查，尤其是对技术方案进行审查的要旨，通过追求合理的保护范围来权衡申请人和社会公众的权利。
4.申请人无实际研发活动，无相匹配的研发资源与能力，提交多件专利申请，且不能作出合理解释的；
典型案例1：某财务咨询公司申请航天领域的专利申请；
典型案例2：一发明人年龄不满18周岁，申请生物基因方面的专利；
典型案例3：某贸易公司申请药物研发相关专利.....
这里，还是要回归到申请专利制度的本身。法律没有限定什么申请人才能申请什么技术领域的专利，专利申请权也是可以自行处置的民事权利！因此，某财务咨询公司申请航天领域的专利申请，未尝不可。核心的问题是，其技术方案如何，如果符合授权条件，就应该给他授权。如果该技术方案具有应用价值，能够获得显著收益，那么至于该专利授权之后，如何推广应用，是申请人自行实施，还是许可转让，那也是申请人的自主权利，只要不损害他人利益，审查部门无权干预。如果该技术方案没有任何应用价值，不能获得任何收益，也就不能获得财政补贴，不能用于评选项目，那么申请人申请这个专利有什么意义呢？
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