论非传统商标的显著性认定：价值立场与论证框架

内容提要：注册非传统商标的门槛因开放式的商标定义而降低。保护非传统商标带来的行政与司法的制度成本不容忽视，其中最需厘清的是显著性判定标准。我国商标法实践中存在“独创性”“驰名商标知名度”等不恰当的理论借用，及“商标与商品关系的远近”等欠缺精度的细化规则，尚未形成统一、合理的论证框架；司法审判中权衡多主体法益的思考方式之缺位，催生了对非传统商标的强保护倾向。一个更周延的论证框架是：首先应排除所属行业的通用选择；其后要求申请人履行“第二含义”的证明责任；最后根据有关消费者认知的证据，对显著性进行认定。

关 键 词：非传统商标 显著性 第二含义 立体商标 声音商标 颜色商标

一、问题的提出

非传统商标于近来年受到各国立法、司法与学界的持续关注。世界知识产权组织（WIPO）为落实《商标法新加坡条约》的规定，在会议报告中首次采用了非传统商标（nontraditional trademark）的表述，用以指代传统的文字商标与图形商标之外的商标类型，并固定在随后颁布的《商标法新加坡条约实施细则》中。条约及实施细则的正式认可，也标志着保护非传统商标的国际协调模式已然开启。欧盟、日本及我国立法纷纷于近年采取与美国兰哈姆法相同的开放式定义，取消了对可注册商标类别的限制。敏锐的资本借助这一趋势“开疆拓土”，如克里斯提.鲁布托公司（Christian Louboutin S.A.）相继在美国和印度起诉“红底鞋”的竞争者，并在欧洲与我国发起商标行政诉讼，维护对特定位置的空间要素与颜色要素相结合的非传统商标的独占权，均获得胜诉。

非传统商标背后资本的助推，使得法院不得不面对商标适格性认定上的新问题。由雀巢“方形瓶”立体商标、萨塔“喷枪蓝色把手底”位置商标、葛兰素“吸入器的紫色组合”颜色商标、腾讯“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标等非传统商标引发的纠纷，突显了商标行政管理机关与法院间以及不同审级法院间的观点冲突。行政确权即司法实践对非传统商标显著性的认定，缺乏在标准及步骤之上的共识。不恰当的标准借用及欠缺精度的论证框架，暴露了实践主体对商标法本质功能与价值追求的认识不足。与矛盾丛生的商标实践相对应的，却是学术研究的匮乏。尽管由立体商标引发的功能性问题已经有较多的学术关注，然而就更为本质的非传统商标的显著性问题，学术界却重视不足。与此同时，我国学术界在价值取向上的声音过于单一，对非传统商标的注册与保护普遍持开放与拥抱态度，缺乏对保护非传统商标的力度与宽度的反思与质疑。司法裁判中权衡多主体法益的思考方式之缺位，以及对规则的机械适用，催生了对非传统商标的强保护倾向。面对非传统符号权利化侵蚀自由竞争的风险，如何摆正显著性标准的规范意义，更好地以适格性判定防范符号垄断，是不容忽视的课题。

二、保护非传统商标的价值立场之反思

（一）商标开放式定义的立法回溯

在非传统标识的注册与保护问题上，我国学者普遍认为美国是先行者，并将法律依据追溯至1946年的《兰哈姆法》。《兰哈姆法》第45条对商标进行了开放式定义，“任何（any）能够起到识别与区分商品或服务来源作用的文字、姓名、符号（symbol）和装置（device）及它们的组合”。美国最高法院于1995年在具有标志性意义的Qualitex Corp. v. Jacobsen Prods.案（以下简称Qualitex案）中，对该条款进行解释，将any解释为任何构成元素，将symbol与device解释为日常语言意义上的符号和装置，认为一切符号类型都可以为该条款所囊括。在Qualitex案之后，无论是美国专利商标局、各级法院还是学术界，普遍认同注册商标无构成要素之上的限制。有学者认为，是《兰哈姆法》解决了非传统商标的可注册性问题，引导美国法院一改此前对三维立体造型、单一颜色等非传统商标元素拒绝保护的立场。

仔细考察《兰哈姆法》立法沿革、比对所谓的开放式定义条款的文本，却不乏吊诡之处。首先，如果将symbol解释为符号，那么符号便成为了与条款列举的文字与姓名并列的类别，然而根据语义解释，符号概念的内涵包含条款所列举的文字和姓名，因而将symbol理解为符号的解释不符合列举所应具有的逻辑并列的关系，对device的解释同理。这一观察得到了历史材料的佐证，《兰哈姆法》通过后的十余年间，美国专利商标局（以下简称USPTO）都以“device的含义并非装置，而是意为纹章”为理由，拒绝了立体商标的注册。依据device为“纹章”的逻辑，symbol在立法所处的时代特指当时的“徽章”，而非泛指符号。其次，通过研究立法沿革，发现在《兰哈姆法》之前，国会对商标的定义采取的是“任何标志”的表述，而修改后的《兰哈姆法》特别作出封闭式列举，合理推测其立法意图应当是对注册商标的类型进行有意为之的限定。此外，由于美国满足商标主簿登记（Principal Register）要求的标识比满足商标副簿登记（Supplemental Register）要求的标识范围窄，立法者在规定副簿登记的范围里明确包含了立体商标，而在主簿登记的范围里只字未提，合理推测其立法意图是有意在主簿登记里对立体商标进行排除。最后，在《兰哈姆法》的前身1943年修正案的法律制定历史文档中，美国国会明确提及商标法拒绝保护商业外观。依此思路，《兰哈姆法》在制定之初非但没有敞开大门，甚至是有意为包括立体商标在内的非传统商标设置注册障碍的，这与法院的保守立场也保持一致。然而，随着政治游说力量的增强，USPTO违背国会的立法初衷，将商业外观纳入主簿登记范围。紧接着，美国海关和专利上诉法院屡次判决维持商业外观的注册，加之美国最高法院在Qualitex案中对《兰哈姆法》的重新解释，美国商标制度对非传统商标彻底敞开大门。

知识产权的国际协调十分密切，被美国司法机关赋予新解读的《兰哈姆法》深远地影响着后续全球的立法，成为全世界范围内对商标定义的范本。《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》）第15条第1款对商标的构成要素持开放式规定，采用了“任何标志”（any sign）的表述。欧盟商标法改革之前的《欧共体商标条例》也已采取了“任何标志”的开放式表述，但受制于商标注册“图形表示”（graphic representation）的绝对形式要件，非可视的商标无法在实践中获得注册。为进一步推进商标法改革，欧盟于2015年通过、2016年生效的《欧盟商标条例》第4条中取消了旧法“图形表示”的规定，非传统商标的注册门槛大幅降低，实务界将此称为商标法改革中最为重要的改变。紧接着，2017年通过并在2018年完成修订的《欧盟商标条例实施细则》对允许注册的商标类别进行了细化落实，除了文字商标、图形商标、立体商标及2016年生效的《欧盟商标条例》第4条特别列举的颜色商标、声音商标，《欧盟商标条例实施细则》第3条第（三）项还涉及首次出现的位置商标、动态商标、多媒体商标、全息图商标和连续图形商标。日本在2015年商标法全面改革时，也将非传统商标的纳入作为商标法调整的重点：一方面，引入声音商标、全息图商标、位置商标等非传统标识；另一方面，将此前对商标构成要素仅包括文字、图形、三维立体造型以及颜色的封闭式列举，改为开放式定义的方式。

我国注册商标制度的建立时间较晚，但改革步伐却更为紧凑，领先于欧盟与日本。在1982年《商标法》以及1993年第一次修改《商标法》时期，《商标法》第7条限定可注册商标的类型于传统的文字、图形及其组合上。为顺应我国加入世界贸易组织，满足履行《TRIPS协议》义务的需要，《商标法》于2001年第二次修改中，对可注册为商标的标志采用了“任何”的表述，并将颜色组合、三维立体造型纳入可注册范围，但与改革前的欧盟相同，可注册商标的类型一方面受到了“可视性标志”的限制，另一方面受制于封闭式列举的标志类型。直至2013年的第三次修改，我国《商标法》超越了《TRIPS协议》的最低义务，去除了可视性对注册商标类型的限制，吸纳了声音商标，且在第8条对可注册商标的构成元素加入了“等”字，正式采取了开放式列举的立法技术。

（二）准予注册的制度成本

尽管在学理上，任何具有区分商业出处功能的标识是为商标，构成要素的限定不在学理定义的考量范畴之内，“具有决定性的不是商标类型，而是商标的区分功能”。然而一旦涉及到注册审查，则牵动着行政资源和司法资源，法律实施的成本不应忽略。一方面，站在行政机关的视角，由于非传统标识大多属于产品设计的一部分，往往需要搭配传统的文字与图形区分来源，难以单独被消费者认知为商标，无法起到降低信息搜寻成本的效用，具备显著性的难度较大。根据2011年美国学者的统计，以声音商标为例，因缺乏显著性而没有通过注册审查的比例高达41.7%。此外，非传统商标的审查期远高出传统商标，声音商标的注册审查期长达近24个月，颜色商标更是长达37个月，而所有商标的平均值是13.9个月。非传统商标的注册量极少、行政审查通过率低、审查周期极长，又往往为少数市场竞争优势方所拥有。因而有学者认为，“知识产权就是为少数处于世界权力中心的明星（企业家）带来奖励的一种制度”，对非传统商标包括立体商标在内的保护应当回归普通法仿冒之诉的框架中去，以竞争法作为调整的基础。将非传统商标纳入注册审查，是对稀缺的行政审查资源的浪费。

另一方面，站在司法机关视角。由于大量三维立体造型、颜色等元素进入了商标法框架内，催生了棘手的适格性判断标准问题，引起了人们对交叉保护——即利用商标法以保护著作权法和专利法所规范的对象的担忧。美国法院进而创设实用功能性、美学功能性等一系列规范工具用以“指示迷途的对象（技术方案、作品）回到确当的法权领域（专利法、著作权法）”。这些规范工具在个案应用中的模糊性造成了法院裁判标准不一、说理混乱的新问题，在司法系统内部缺乏基本的共识。更为重要的是，商标的显著性认定也变得从未有过的复杂。学者不禁感言，对于非传统商标权的兴起与扩张，法院是缺乏充分的政策考量的。在立法借鉴的过程中，尽管《兰哈姆法》文本上的漏洞与瑕疵可以被修正，但移植了法律规范的同时，势必会附带的裁量标准的新问题，却不是简单的法条修正可以解决的。也许最理想的路径的确是通过竞争法在个案中对恶意行为进行规范，从而赋予市场足够的自由度、留给法律部门足够的控制感。然而，美国的立法已然经由贸易全球化影响了世界各国的法律实践，加上《商标法新加坡条约》及其实施细则的签订，以及全球法律实践的趋同化，即有的法律解释有其惯性，立法已然积重难返。司法中对商标适格性之认定，需要更敏锐的目力去识别，更丰富的经验智慧去化解。

三、非传统商标显著性认定的基本原则

商标最本质的规定性是显著性，是商标从一般符号的原点出发所必须完成的跃迁，一般符号并不享受法律的关怀，而仅有能指示商业出处的具有识别性、区别性的工商业领域的符号才能被定义为商标。在非传统商标的确权审查与司法认定中，保障商标法立法目的的实现、限制权利扩张的重要维度便是显著性。

（一）以消费者认知为显著性的评价标尺

现代商标法普遍采取了商标权的注册取得制度，并基于注册登记程序之所需，引入了固有显著性以及与之相对的获得显著性的概念。为便于对商标获得注册保护的适宜程度进行区别，商标法依据固有显著性程度的高低，将商标分为臆造性或任意性标识、暗示性标识、描述性标识和通用标识。需要澄清的是，包括商标在内的符号，是由人类创造，用以解释与交流特定信息的工具。消费者的感官认知是商标显著性成立的最终标尺。在商标本质功能的意义上，“固有”的商标并不存在，非经过商业性使用，消费者无法建立符号与商业出处之间关联性的认知，商标自然无从发挥区分作用。商标法在注册制度上将固有显著性等同于显著性，乃是现代商标注册制度为节约审查成本、提高制度效率的一种推定。这种推定具有一定的合理性，独特的标识设计在实际生活中更容易吸引消费者的注意力，因而一旦投入商业使用，也有更高的概率经过使用起到区分作用，取得真正意义上的显著性。但盖然性不同于必然性，固有显著性只是商标获得显著性的有利条件，享有通向商标真正显著性的优势地位，应当明确的是，标识的独特设计并不必然与显著性划上等号。相反，以使用为前提的获得显著性，因商标已然证成了与商业出处的稳定联系，拥有了真正的显著性。

商标法对所有类别商标的注册审查标准是一致的，这个标准就是显著性的存在与否，同样，显著性对不同商标类别理应一视同仁。然而，显著性的成立依赖于消费者是否将商标符号作为指示商品服务来源的商标对待。对于传统的文字与图形商标而言，消费者习惯于通过它们区分商业出处，因此具备固有显著性的传统商标在获得注册后，较为容易通过商业经营，在消费者心中形成与商品的对应关系，发挥区分功能，而对于其他类型的商标，固有显著性到显著性的推定需要被重新检视。非传统商标的兴起反应了商品经济发展的客观轨迹。在消费时代，极大丰富的商业信息使得消费者的注意力成为最稀缺的资源。作为商标的传统构成要素，普通文字和图形的传播效力被稀释。营销学专家指出，综合利用人的视觉、嗅觉、听觉、味觉和触觉这五种感官知觉的感觉营销（sensory branding），能够有效塑造更为强烈的品牌信息，吸引进而留住消费者。为了实现差异化经营、获得比较优势，经营者不再拘泥于文字与图形，转向利用更为新颖的三维立体造型、颜色、声音等区分商业出处。但对于非传统标识而言，由于三维立体造型、颜色及其组合、连续图案等依附于产品的设计，往往与其他设计元素融为一体，作为整体商品形象的一部分，即使消费者被标识的设计所吸引，也很大程度上是源于商品本身，难以产生对商业来源的认知。

根据认知心理学的研究，消费者对外部感官直接输入的信息采取的是“模式识别”，即将若干元素按照一定的关系组合成特定的刺激结构的认知能力。因而消费者对外部商品信息产生知觉时，感受到的不是精确的构成元素，而是依赖于记忆系统中所保存的已有信息进行识别。由于经济生活中商业主体将非传统标识作为商标的使用方式依然不足以形成行业惯例，如将快艇运行时的喷水方式或是纱线上的花香类型作为产品或服务的商标，在消费者的认知网络中，与非传统标识相连的节点上的已有信息往往无关乎商业来源，消费者通常不会认知到喷水方式或是纱线的香气是商业出处的标记。正是消费者这种通常意义上的注意力与认知模式，使得要想证明显著性的存在，非传统商标需要比传统商标迈过更高的认知门槛。

这种认知门槛的存在与行业整体的商业实践密切相关，一旦行业惯例已经采用某一非传统标识作为商标，比如汽车行业在车头放置的三维立体标识，那么消费者对标识与商业出处之间的认知通道将被连接起来，两个节点间的信息得以扩散并激活，显著性的认知门槛将大幅降低，拥有固有显著性的非传统商标可以同传统商标一样被推定具有显著性而获得注册。然而，依据目前的商业实践现状，依消费者的认知差异对非传统商标提出更多的要求，以确保获得注册商标权的非传统商标能够具备商标指示商业来源的基本属性，是合乎事实与法律的。

（二）适用获得显著性证明标准

就实践中的显著性判定而言，有些法域认为非传统商标可以拥有固有显著性，如苹果公司就直营店装潢设计在欧盟各国申请商标注册，意大利等国表示无需证明“第二含义”的存在即可获得商标注册；有些法域认为非传统商标一般不具有固有显著性，如在德国，颜色商标通常需要完成“第二含义”的证明，但也存在一些例外，这取决于颜色的特殊性与所主张的受保护范围；有些法域则彻底否定某类非传统商标的固有显著性，如在美国，颜色商标必须完成“第二含义”的举证。获得显著性的法律规定与两个因素密切相关：一是制度文化与政策考量，如在历史上对注册商标采实际使用要求的美国，对非传统商标需要经过使用取得“第二含义”的要求有其法律文化的价值依托；二是行业实践，即对非传统标识的商标性使用是否形成行业惯例，为消费者所熟知。如在美国，声音商标占据除立体商标之外的非传统商标注册申请量的43%，消费者对传媒影视领域的声音商标的使用方式（片头、片尾等）已经有一定的熟悉度，那么具备独特性的声音，就可能依据消费者在认知上的熟悉度通过使用获得显著性。因而声音商标在美国通常需要完成“第二含义”的证明，但可以存在固有显著性的例外。

在我国，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第9条规定，“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征”。此处，由于“相关公众不易将其认知为商标”与“不具有显著特征”实际上是同义词，该条款的本质内容是三维立体造型的独特性不能当然作为固有显著性的证据，必须有消费者的认知作为前提。不同于我国对传统的文字与图形商标的固有显著性审查，后者将设计的独特性等同于显著特征，我国对三维立体造型欠缺固有显著性的预设已存在于法律规范中。体现在行政审查中，审查员先基于立体商标体现所依附产品的事实，结合消费者的一般认知，否定争议商标的显著性，再由申请人进行举证“第二含义”的存在，这种推定其欠缺显著性的程序安排，赋予商标申请人更多程序上的义务。

根据上述司法解释，我国对申请人须证明经过使用获得显著性的证明责任的安排，仅限于立体商标类别上，对于其他类型的非传统商标，没有直接的规定。在成文法没有规定的情况下，商标局在《商标审查与审理标准》中表明，“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明”，腾讯在“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标行政诉讼案件中，就重点完成了获得显著性的举证。同时，法院在审判中将某些非传统商标解释为立体商标，以否定其固有显著性，要求进一步举证。如法院在审理德国萨塔公司将其喷漆枪把手底部的蓝色标记申请商标注册的行政诉讼中，将争议商标归类为特定位置的立体符号，受案法院明确表示，“对于将商品特定部位的立体形状（或图案、颜色等）申请注册为位置商标的，应当提交其经过实际使用取得显著特征的证明，未提供相应证据的，应当以该商标缺乏显著特征为由驳回其注册申请。”可见法院意识到了位置商标的存在，且在司法实践中预设了它天然欠缺显著性，必须完成“第二含义”的举证才能获得注册，但出于我国没有对位置商标必须经过使用才能获得注册的规定，便绕道将申请人的位置商标解释为立体商标。从本质上而言，注册商标制度体现的是代表公权力的国家机关对与商标有关的市场利益分配作出的制度安排，区别对待立体商标与其他非传统商标，难以解释为是有意的制度安排，更可能是立法与实践的脱节尚未被重视及弥补。在近期欧洲法院（CJEU）审理的德国鞋具生产公司贝肯（Birkenstock Sales GmbH）为原告的案件中，争议商标注册为图形商标，表现为连续、重复的交叉波浪花纹，注册在服饰、医用设备、雨伞等多个类别。欧盟知识产权局拒绝对该商标进行注册，一审法院支持被诉决定。贝肯公司二审上诉认为欧盟普通法院将应用在三维立体造型之上的显著性标准应用在连续图案商标上有悖于先例。欧洲法院回应称任何商标都必须证明消费者能将其区分于商品本身，不限于三维立体造型。我国同样有必要在商标法体系内统一非传统商标的显著性判定标准，并总结发展出一致的论证框架。

作者简介：

胡骋，中国人民大学法学院知识产权法博士研究生