判断申请专利是否具有创造性、新颖性时，公知常识性证据的认定

一、案情简介

本案涉及名称为“一种肿瘤靶向性肿瘤坏死因子相关凋亡配体变体及其应用”的发明专利申请，申请人为江苏某生物医药研究所有限公司（以下简称某医药公司）、常州某高新技术研究院（某研究院），涉及肿瘤靶向性肿瘤坏死因子相关凋亡配体变体融合蛋白质领域。本申请要解决的技术问题是构建一种带有连接肽的肿瘤靶向性肿瘤坏死因子相关凋亡配体变体融合蛋白质。

经实质审查，知识产权局原审查部门依据现有专利技术公布的说明书，认为案涉技术方案不具备创造性，驳回了上述申请。某医药公司、某研究院提出复审请求，知识产权局复审后以《肿瘤研究前沿》第 8 卷作为公知常识性证据，维持了原驳回决定。某医药公司、某研究院不服，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令知识产权局重新作出复审决定。

二、案件分析

（一）公知常识及公知常识性证据抛开知识产权局原审部门依据现有专利申请公布的说明书驳回案涉专利申请不谈，本文主要分析知识产权局复审后以《肿瘤研究前沿》第8卷作为公知常识性证据是否合理，是否正确。关于“公知常识性证据”，《专利法》《专利法实施细则》以及《专利审查指南》中均没有明确的定义，《专利审查指南》中仅以列举的方式对“公知常识性证据”做了说明。《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1.1中列举了公知常识有本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段、教科书、技术词典、技术手册等工具书中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。

第四部分第二章4.1中列举了公知常识性证据包括技术辞典、技术手册、教科书等。从上述规定看，公知常识可以理解为行业内惯用的技术手段，公知常识性证据包括技术辞典、技术手册和教科书。

（二）公知常识性证据的认定《专利审查指南》中列举了公知常识性证据的类型，是否只要是相关领域的技术辞典、技术手册、教科书都可以毫无疑义的将其认定为公知常识性证据呢？

答案是否定的。《高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第九十三条规定，除自然规律以及定理、定律外，其他无须举证证明的事实，如众所周知的事实等，当事人有相反证据足以反驳的，负有举证责任的一方仍须举证。换句话说，在认定涉案技术方案是否具备创造性和新颖性时，引用的的公知常识性证据应当是确凿的。因此，引用的教科书、技术手册等公知常识性证据是确凿的，且无相反证据足以反驳，可推定为公知常识性证据。

（三）文献、学术期刊作为公知常识性证据的认定标准。相关技术领域公知常识的认定，直接决定了该领域普通技术人员所应具备的技术知识和认知能力，进而对创造性判断具有重要影响。因此，对于公知常识的认定应该以确凿无疑为标准，并且在特定领域中是否达到为本领域普通技术人员广泛熟知的程度。具体到本案，被诉决定引用的《肿瘤研究前沿》第8卷旨在介绍世界肿瘤研究的新进展，并非讲述肿瘤领域一般性技术知识，无法达到确凿无疑的标准。且，该文献受众范围小，达不到该领域普通技术人员广泛熟知的程度。

因此，无法作为公知常识性证据。关于技术辞典、技术手册和教科书之外的文献是否属于公知常识性证据，应当结合该文献的载体形式、内容及其特点、受众、传播范围等因素具体确认。

三、法院裁判《肿瘤研究前沿》第8卷虽然属于图书，但并非通常意义上的教科书，尚不足以认定属于公知常识性证据。被诉决定以《肿瘤研究前沿》第8卷作为公知常识性证据予以使用，依据不足。驳回了知识产权局的上诉申请。

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