我国商标恶意诉讼的司法规制优化研究

作者简介：

徐明，同济大学上海国际知识产权学院副教授

内容提要：2019年《商标法》修订增设了法院对商标恶意诉讼依法处罚的新规范，但在受害人法益救济问题上，由于存在价值落差、规范缺失与程序复杂等实践困境，这一司法规制模式存在明显短板。基于事实与价值的二元构造，商标恶意诉讼的本质系商标权人滥用其救济性请求权，因而对其设置一类民事抗辩权是优化司法规制模式的合理路径。恶意诉讼抗辩权是将司法实践中的恶意诉讼抗辩事由固定为制度规范，并因从“结果阻却”到“行为阻却”的嬗变而具有前置价值。在具体适用进路上，该抗辩权须由恶意诉讼的受害人主张，对抗对象是由恶意诉讼行为人做出的、伴随着恶意诉讼的损害行为，且行使时间须在损害完全发生之前；抗辩权的效力不仅及于对权利滥用的阻却，也应被赋予给付合理开支的救济效力。

关键词：恶意诉讼 抗辩权 法益救济 滥用请求权 商标侵权 司法规制

一、问题提出：规制商标恶意诉讼的三重困境

2019年新修订的《商标法》**对“恶意提起商标诉讼”的情形设定了“由人民法院依法处罚”的规制路径，作为诚实信用原则在商标法领域内的具体体现，其为商标滥诉问题的应对提供了原则性纲领。2020年4月*高人民法院印发《关于全面加强知识产权司法保护的意见》，更进一步要求应“依法制止”不诚信诉讼行为，可见对商标等知识产权恶意诉讼的规制模式，须由事后之处罚嬗变为事前之控制，以减少此类权利滥用现象的滋生。在我国现行法律框架下，《民事诉讼法》第112条虽涉及一般恶意诉讼的规制，但其情形**于“当事人之间恶意串通，通过诉讼侵害他人合法权益”，并不适用于商标领域下以损害当事人利益为表征的滥诉行为。而我国《商标法》规范也仅是概括性地规定了商标恶意诉讼的处罚责任，亦未详解其处罚基础、处罚依据或处罚程度等具体规范，致使理论研究与司法实践对该议题的判断莫衷一是，其不利后果即是规制效果明显不佳。具言之，现有商标恶意诉讼的司法规制模式呈现以下三方面的困境。

**，应然价值的落差性困境。商标恶意诉讼不仅具有破坏市场秩序的公法性影响，也会对被诉侵权人个体造成私法上的利益损害，因而在诉讼法的基本法理上，规制这一滥诉行为的价值应具有“法律利益救济”与“法律秩序维护”的双重意义。其中，法律利益救济是指受害人其可依据自身力量获得利益之司法救济；而法律秩序维护则是指司法机关等公权力需对破坏秩序的恶意行为加以制裁。事实上，此两则规制具有同一性趋向，商标法规范不仅需要通过处罚恶意诉讼的方式实现对竞争市场的有效规制，亦需要在事前保护被诉方的正当权益，或在事后为被诉方提供合理且便捷的救济途径，即规制商标恶意诉讼应注重法益救济与秩序维护的平衡。但由于《商标法》针对恶意诉讼的情形仅设定了“依法处罚”的制裁性措施，而未涉及被诉方法益救济的相关规范，使得二者处于失衡的落差性状态。虽然*高人民法院《民事案件案由规定》已涵盖“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”，但现行法既未正式将其纳入可诉的侵权行为范畴，也未结合商标领域的特殊性予以独立规范，使法益救济成为商标恶意诉讼的规制体系中的明显短板。

第二，实体规范的缺失性困境。与规制商标恶意诉讼的应然价值相对应，其实然规范的缺失性亦可从权利救济与秩序维护两个维度加以把握。在私权利救济的视角下，现行法律除了未明确上述诉讼后的救济性规范之外，也未赋予被诉方在恶意诉讼过程中的救济性权利。目前，有关诉讼中的救济规范见于*高人民法院发布的指导案例之中，尽管其可以作为嗣后裁判援引之要旨指导，但此类案例的性质并非稳定的成文规范。同时，指导案例也仅是认可了被诉方可将恶意诉讼作为不侵权之抗辩事由，在本质上与正式的抗辩权利亦有较大差距。而在法律秩序维护的视阈之下，虽然《商标法》第68条第4款对商标恶意诉讼有所规制，但其采用之立法体例实为“链接式”条款，即赋予商标滥诉行为以“依法”处罚的制裁，而具体制裁内容或程度则参见相应的其他法律。但纵观国内商标立法与民事诉讼立法等，目前尚无关于“因恶意提起商标诉讼”的具体规定，致使该条款所指向的链接规范阙如。

第三，救济程序的复杂性困境。实践中存在商标善意使用的情形，是指对争议商标具有正当性基础的使用者，例如，甲申请的商标正处于审查阶段，尚未予以公告，此时乙无法检索到该商标，因此乙先于甲使用了同样的商标，后来甲的商标获得了注册，那么乙的在先使用行为构成商标善意使用。当商标善意使用人遭遇恶意诉讼后，其可能因起诉方的特定行为造成财产或法益之损失，此时其若欲寻求损害赔偿之救济，往往需要在恶意诉讼结束后另行提起新诉。此类程序在时间周期上较为冗长、在应对程序上较为复杂，不仅使得受害人的损失随时间之推移而不断扩大，也极度消耗有限的司法资源。更何况在新诉过程中，由于受害人提供的证据未必充分、事实未必清晰，亦无法保障其诉求必然得以实现。此外，恶意诉讼受害方寻求法律救济的案由也呈现出复杂性之局面。作为对商标恶意诉讼的事后救济或规制，目前国内司法实践涉及此类纠纷的案由错综多元，包括确认不侵权之诉、因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿之诉、不正当竞争之诉等。不同案由必然对应不同的起诉条件与诉讼效果，这一差异化现象的不利后果，是法院在审理此类救济性诉讼时所适用的法律规范难以统一，*终均会导致受害方在救济程序中遭受复杂性阻碍。

从以上三方面之困境可知，国内法在规制商标恶意诉讼的问题上，面向法律利益救济的规制措施无论在规范、价值或程序方面均呈现显著不足，无法适应、也难以改善当前商标滥诉的实践现状。故而优化当前商标恶意诉讼的司法规制模式，是理论研究与司法适用中亟待解决之议题，即需要重点考虑保护遭受滥诉的被诉当事人之合法权益，且此类救济或规制模式应在法律规范层面予以明确，在程序设置层面也应清晰便捷。有鉴于此，本文将在分析商标恶意诉讼这一不诚信行为的内涵外延、明确其法理本质之基础上，从争议双方权利平衡与对抗的角度出发，证成以恶意诉讼抗辩权为中心的司法规制优化路径，并为其设定展开的事实认定规范与司法价值判断准则，以期实现法律利益救济与法律秩序维护之并重。

二、逻辑起点：商标恶意诉讼行为的本质探析

商标恶意诉讼的界定或识别以及对该行为的法理本质推究，是优化其司法规制模式时应予首要解决之议题。基于事实与价值的二元构造视角，商标恶意诉讼是被赋予不诚信之价值评价的商标滥诉行为，故而其实质系对权利之滥用，且可具体界定为商标救济性请求权的滥用。探析这一行为本质具有“对症下药”之应对意义，即针对恶意诉讼范畴内的商标权利情形，通过划定权利边界的形式，设置较为平衡的司法规制对策，从而实现促进商标权人善意使用商标的立法目的。

（一）商标恶意诉讼行为的二元构造

我国《商标法》关于商标恶意诉讼的界定规范仅有第68条第4款所指之“恶意提起商标诉讼”。从文义解释的角度来看，可理解为具有主观恶意的客观商标诉讼行为。国内有学者以该行为构成知识产权侵权行为为逻辑出发，将恶意诉讼行为归结为“恶意”与“侵害他人合法权益”两方面之事实要件，其中前者指向恶意诉讼行为人之主观认知，而后者则指向行为人之侵权行为。但是，理论研究与司法实践均对这一“恶意”状态的认定存在明显争议，其既可解释为违反诚实信用原则的“明知”心理，又可采侵权法上的故意等主观过错之理解，也有部分学者将其认定为商标法上的“不以使用为目的”，并将恶意诉讼的内涵限于以恶意抢注所得商标为基础的诉讼。而这一争议的关键问题，取决于商标恶意诉讼所涵盖的具体范畴，对此有必要厘清其中“恶意要素”与“客观诉讼行为“之间的构成性联系。

依据商标恶意诉讼的行为特征，其法律概念可被界定为“以损害他人合法权益为目的的商标诉讼”，但由于此定义须从行为目的论的角度进行把握，难以通过客观或直观的方式予以表征，故本文建议以事实与价值的二元结构加以明晰。无论是法律利益救济视阈下的优化模式，还是以法院处罚为主导的法律秩序维护模式，其规制商标恶意诉讼的目的均需依靠司法机关予以实现，故而认定这一滥诉事实也应是法律适用的结果。即不仅需要使裁判者的目光在事实与规范之间流转反复，更需要在事实构成与价值判断之间往返穿梭。因此，恶意要素与诉讼行为要素之间的联系可被解释为事实与价值的关系，下文即依此逻辑详述恶意诉讼的具体构成。

一方面，在事实层面上，商标恶意诉讼以侵害他人合法权益为客观构成。《商标法》第68条第4款仅作出“恶意提起商标诉讼”的描述，而未明确其具体的内涵与外延。国内学者将其构成要件归纳为“以恶意注册或非使用性特征为前提的诉讼”。本文认为此类观点有待商榷。以恶意注册为基础的商标诉讼行为，其危害性在于破坏了商标使用者的使用利益，并扰乱了正常的市场竞争秩序，故其关键在于“侵害”而非“注册”。同时，由于商标注册行为与商标诉讼行为可相互分离，实践中，也存在商标权人善意获取并使用其商标，但通过诉讼造成他人权益受损的情形。尽管司法裁判尚未直接指出其属于恶意诉讼之范畴，其本质上却非商标法所提提倡的积极诉讼，判决结果驳回了商标权人的高额赔偿请求，即体现了对此类情形的必要限制。因此，若须在客观构成层面概括商标恶意诉讼的要件构成，仍应从诉讼后果的角度加以考虑，明确恶意诉讼的特征系对商标使用人的法律利益进行侵害。

另一方面，在价值层面上，商标恶意诉讼表现为对诚实信用原则的违背。在商标法的语境下，“恶意”一词本就具有否定性的判断色彩，事实上也并不存在善意的“以损害他人合法权益为目的的商标诉讼”，故此处之“恶意”仅是强调了诉讼行为不正当或不诚信的消极评价。质言之，该价值判断的意义在于明晰商标权人的权利行使边界，以区分善意的商标权救济与恶意的商标权滥用，进而体现商标法倡导商标使用、规制不当竞争的立法宗旨。因此，一切有悖于诚实信用原则的商标诉讼行为，均可在价值论上背负否定评价，但其是否*终被归入商标恶意诉讼的范围，仍须结合客观事实层面的法益侵害之考量，方可得出结论。

在此事实与价值二元构造的区分意义下，商标恶意诉讼之“恶意”并不是与诉讼行为相并列的构成要件，而应是对诉讼行为的补充说明，与“侵害他人合法权益”要素形成主观价值与客观事实之对应。故而裁判者在判断行为人是否构成商标恶意诉讼时，无须在事实层面考虑“恶意”之该当与否，但需要在认定原告侵害被告合法权益后，针对其诉讼行为给予是否“恶意”的价值判断。详言之，在客观事实层面上，具有司法规制之可责性的要素并非提起诉讼的行为，其应是在诉讼开始前、过程中及审结后，由原告一方所做出的侵害他人权益之行为。而在主观价值层面上，裁判者需对原告的诉讼行为整体予以法律评价，这一评价的核心问题就应当是商标诉讼的提出是否有违诚实信用原则，若行为人的诉讼行为与商标法之诚信善意宗旨相悖，其必然应就此承受诉讼不利的裁判结果，由此即完成了对“恶意”价值的判断。

（二）商标恶意诉讼的权利滥用厘定

在探究商标恶意诉讼之本质的问题上，知识产权理论研究与司法裁判的观点总体上可归结为“侵权说”与“不正当竞争说”两类。前者以事实层面的“侵害他人合法权益”要素为延伸，认为商标恶意诉讼是对善意使用人既有或期待的权益之损害，故在法律适用上仍以一般民事侵权责任的“四要件”为依据。而“不正当竞争说”则指出，商标在内的知识产权恶意诉讼系主体不正当地行使其权利，以达到排除或限制竞争之恶意目的为本质特征，并明确可依据《反不正当竞争法》等法律规范追究行为人的民事责任。事实上，在以法律利益救济与法律秩序维护并重的司法规制模式下，此两类对商标恶意诉讼的本质考量均存在缺陷。一方面，侵权或不正当竞争通常需在损害后果产生后方得认定，使得受害人对损害的认知与救济相对滞后，司法主体亦无法达成事前规制的效用；另一方面，并非一切商标恶意诉讼行为均可归入侵权或不正当竞争之范畴，倘若某一行为人不以获取赔偿为目的，而仅希望通过诉讼形式扰乱被诉方的正常经营秩序或拖延对方的商业决策，其虽不直接造成对方的财产权益损失，但行为本质也必然属于恶意而应受司法规制。

对此，本文建议以事实与价值的二元结构为切入，将商标恶意诉讼的法理本质解释为一类权利滥用。前述已及，商标恶意诉讼行为系违反诚实信用原则而提起诉讼的行为，且在此过程中损害了他人的合法权益。采用侵权或不正当竞争之理解虽能证成他人权益受损，但其仅属于事实层面的该当，而忽视了违反诚实信用原则的价值判断。若给予此类行为以权利滥用的消极评价，在补强这一价值鸿沟的同时，由于侵权或不正当竞争等行为必然以权利滥用为前提，这一消极评价也自然涵盖了对此类事实的认定，故而恰能对商标恶意诉讼的整体进行本质表征。据此可认为，商标恶意诉讼的本质是行为人滥用其固有权利，即违背商标法创设商标权之目的而行使商标权。基于这一本质与逻辑，规制商标恶意诉讼不应机械地适用侵权构成的四要件，而应从商标立法目的论的角度界定规制对象，当特定诉讼行为违反诚实信用等基本原则时，即可因构成权利滥用而落入商标恶意诉讼的实然范畴。

而沿此逻辑需进以明确的另一议题是，商标恶意诉讼行为是对何类权利的滥用。本文认为，此处之权利滥用应特指商标权请求权的滥用，在此借图1所示的权利演化关系进行阐释。商标侵权诉讼以商标权的存在为前提，无论该商标的取得是基于善意或恶意，权利人至少具有形式上合法的商标专用权，并以此获得当然的商标权请求权，而商标诉讼的过程便是这一请求权向诉权的转化。在此过程中，商标权请求权实质上与权利人所主张的“侵权之债”相对应，而诉权则更多地指向权利人要求侵权人承担的“侵权责任”。当此类本应作为权利救济的诉讼被用以不诚信目的时，恶意诉讼行为人并非要求被诉方承担侵权责任，而更倾向于请求其履行事实上并不真实存在的“侵权之债”。从被诉方的角度来看，其被恶意诉讼行为人要求履行“商标侵权之债”是其遭受恶意诉讼损害的起始原因，而被要求承担“商标侵权责任”则是具体的恶意损失结果，也是其另行提起新诉、寻求损害救济的根本性基础。由此可知，权利滥用在从商标权的**权演化为侵权之债的阶段内业已发生，而并非发生在从债跃升至侵权责任之周期内。因此，商标恶意诉讼滥用的权利应为商标权请求权，而非诉权之滥用。

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更进一步地，商标恶意诉讼所滥用的应当是权利人的商标救济性请求权，且同时涵盖防止侵害与损害赔偿两项权能。根据温德沙伊德的观点，请求权一方面是一类独立的权利类型，另一方面也是源于一切权利的“强制因素”。其中，前者系基础性请求权，而后者则为前者受到侵害或有侵害之虞时作为诉权基础之权利，在霍菲尔德权利理论的体系下，这一权利可采“救济性请求权”予以表征，即基于狭义权利形式的救济权。由于商标恶意诉讼以权利人实现诉权为表现形式，故而其滥用的权利就应是作为诉权基础的救济性请求权，如若滥用的是其他前置性权利，则均难以达到*终之滥诉效果。在此区分视角下，恶意诉讼行为人寻求事实上并不需要的“救济”时，其所主张的请求范围既可包含排除侵害责任，也可包含损害赔偿责任，且二者可兼容。这与我国新颁布《民法典》第179条关于民事责任的类型化规范相一致。而剖析这一请求权滥用之法理本质的意义，即是明确商标权人在恶意诉讼中的请求范围与权利边界，进而为司法规制模式的优化设计提供“定靶”参考。

三、规制基础：恶意诉讼抗辩权的合理性证成

商标恶意诉讼行为是一类商标权请求权的滥用行为，对其进行司法规制的优化路径就应以“限权”为核心。不仅需要明确商标救济性请求权的具体范围，亦有必要以权利之间平衡与制约的形式，从而在前置性的环节限制该请求权的滥用。对此，建议赋予商标善意使用人以“恶意诉讼抗辩权”，即拒绝商标权人行使其救济性请求权的对抗性权利。由于民事抗辩权是与请求权相对的权利类型，其不仅具有针对救济性请求权滥用的反向救济意义，也是国内司法裁判实践观点的归纳与固定。因此，采用以恶意诉讼抗辩权为中心的司法规制优化模式，具有相当之合理性与可行性。

（一）恶意诉讼抗辩权的救济式平衡

在法律利益救济与法律秩序维护之并重模式下，商标恶意诉讼的司法规制须以恶意诉讼抗辩权为基础。如前所述，商标恶意诉讼的本质是滥用请求权，因而规制恶意诉讼的合理途径就应是赋予被请求权人以抗辩权。有如请求权脱胎于“诉”，抗辩权即源于与之对等的“抗辩”，是被请求权人对请求权人的拒绝履行权利。就权利平衡理论而言，无论主体是否以使用商标为目的，商标权人均享有法律外观上的救济性请求权。但由于该权利人具有滥用请求权而提起恶意诉讼的可能，故善意使用人有必要行使拒绝履行恶意请求或阻却不法的抗辩权，从而形成结构制衡、利益平衡的对抗力量。应当指出的是，恶意诉讼行为人在此过程中的意图旨在停止被请求人对商标的善意使用，与之产生平衡的抗辩权应是对这一停止请求的“反向停止”。因而该恶意诉讼抗辩权的效力并非是消灭请求权，而是通过**性地或暂时性地阻碍商标权请求权之行使，实现对恶意诉讼的司法规制，且其*终也应是以商标善意使用人的法益救济为目的。

而上述民事抗辩权的救济路径，也应与商标恶意诉讼的本质相对应，即同时涵盖对排除侵害请求的阻却与对损害赔偿请求的阻却。由于恶意诉讼行为人提起诉讼的纠纷案由多为“商标侵权之诉”，其滥用的救济性请求权必然包含停止侵害与赔偿损失两项内容，因而对此进行抗辩的结果必然是证成被请求权人的行为不构成侵权。这一观点在域外商标等知识产权立法中多有体现，如《德国商标与其他标志保护法》在第18条与第19条中均规定，“在具体个案中主张请求权不合比例的，则排除此类请求权”，并指出审查此类请求行为是否因不合比例而构成滥用时，“必须考虑第三人的合法利益”；于2017年修订的《英国知识产权不合理威胁法案》也明确允许被请求权人可向恶意诉讼提出者发出指控，以阻止其收到停止侵权的禁令及进一步损害赔偿的要求。相比之下，我国《商标法》对此类恶意诉讼的规制显属不足，故建议在商标立法中新设“恶意诉讼抗辩权”作为司法规制模式的合理优化。

（二）恶意诉讼抗辩事由的固定化需求

事实上，我国商标法律规范中虽无恶意诉讼抗辩权利的设定，但已有将恶意诉讼作为抗辩事由的司法实践。*高人民法院第82号指导案例的裁判意见指出，滥用权利提出的诉讼主张不应得到法律的保护与支持，当事人可以此为由要求法院驳回原告的侵权主张。与前文论述相一致，指导案例对此类恶意诉讼亦采*广义之理解，任何违背商标法等知识产权法律之立法目的与立法精神，以损害他人正当权益为恶意目的而提起诉讼的行为均属权利滥用，其同时囊括了对私主体的侵权行为与扰乱市场秩序的不正当竞争行为等多类情形。据此可知，我国法院在审理商标恶意诉讼案件时，其流程是先依据事实构成与价值判断等裁量标准，作出原告诉讼行为是否构成权利滥用的认定，再审查被告提出的抗辩事由是否合格，*终就此作出“驳回原告诉请”的裁判结果，属于“先侵害权益，后审理驳回”的司法规制范式。目前，在我国尚无商标恶意诉讼抗辩权规范的情况下，这一指导案例与裁判意见常被法院援引，作为审理类案的说理依据。

恶意抗辩事由是法律秩序维护路径下商标恶意诉讼司法规制的组成部分，但在法律利益救济的视阈下，国内法更需要将抗辩事由固定为法律明确规范的商标恶意诉讼抗辩权。虽然依存于指导案例之中的抗辩事由可发挥事实抗辩之效力，但其相较于抗辩权利而言，在规制商标滥诉问题上存在实践不足。一方面，依抗辩事由的救济程序更为冗长，在“先侵害权益，后审理驳回”的规制模式下，法院主动援引或被告提出抗辩事由后的规制措施**于驳回原告的滥诉请求，或依据《商标法》第68条给予处罚制裁，此时被告方若需实现如同抗辩权般的法益救济效果，只得另行提起新诉；另一方面，抗辩事由规范的体系性与效力也相对较弱，我国商标法律未系统地设定抗辩权，仅对部分情形设定了事实上的抗辩事由，如《商标法》第64条所规定的“未使用抗辩”等，而对于恶意诉讼的抗辩事由仅存在于指导案例之中，其本身在理论上只具有准司法的“参照”意义，难以与来自正式法律渊源的抗辩权利相比。因此，将实践中的恶意诉讼抗辩事由转化为固定的抗辩权立法，既是满足司法规制优化的需要，也必然是法律适用的合理性前提。

（三）恶意行为阻却的前置性价值

除以上两则实践需求之外，将商标恶意诉讼的抗辩事由固定为规范中的民事抗辩权。这一司法规制的合理性也体现在法益救济的前置上，当前学界对该前置性意义已予以认可。如图2所示，当商标权人对善意使用人提起商标侵权之诉时，其不仅在主观价值层面负担了恶意评价，也必然在客观的事实构成方面伴随着损害被诉方合法权益的行为，譬如发出停止侵权或侵权赔偿的请求、申请法院临时措施等。因而，此类损害行为是与恶意诉讼行为同时进行，且二者分别对被诉方形成权益损害结果，以及依法院裁判得到诉讼结果。在此过程中，若依据实践中存在的商标恶意诉讼抗辩事由，被告方在诉讼中只得驳回原告的诉请，而无法就其因恶意诉讼而造成的损失向原告请求赔偿，若需要实现这一私益救济，仅能在产生损害结果与诉讼结果后另行起诉。易言之，抗辩事由所阻却的是商标恶意诉讼中的消极“诉讼结果”，即不支持原告的恶意诉求而判令其败诉。

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与抗辩事由形成对比的是，商标恶意诉讼抗辩权则可在前置性阶段，径向阻却其“损害行为”。在事实与价值的二元构造下，商标恶意诉讼对善意使用人的侵害性来源于恶意诉讼行为人的损害行为，而并非作为救济性请求权滥用的诉讼行为本身。滥诉行为侵害的是法律秩序维护视阈下的公平竞争环境，而恶意申请临时措施等损害行为的结果则是善意使用人法律利益受损。可以认为，商标的善意使用人的救济性抗辩应当针对恶意诉讼行为人的损害行为，赋予此环节下的抗辩权即可达成抵御权利滥用的法律效果。因此，该恶意诉讼抗辩权可在实际损害发生前即阻碍损害行为的做出，其前置性价值也体现在将“结果阻却”提前至“行为阻却”，从根源上克减恶意诉讼行为人对合法权益的侵害。其中，以抗辩权为核心的法益救济路径旨在阻碍恶意诉讼对个体的损害行为，属于司法规制之“规”；辅以《商标法》所增设的“由人民法院依法处罚”条款，形成与法律秩序维护模式的联动，属于司法规制之“制”。

四、应然路径：恶意诉讼抗辩权的适用展开

通过对商标恶意诉讼抗辩权利合理性的证成，可基于本体论视角为其作出如下定义：被提起商标侵权恶意诉讼的商标善意使用人所享有的，可拒绝履行恶意诉讼提出者有损其合法权益之请求的民事权利。考虑到规制商标恶意诉讼具有三重现实困境，我国不仅亟待在立法中形成完善的条文规范，在司法实践中更有必要参考这一抗辩权的设计理念，通过适用法律规则与法律原则的方式，实现对商标恶意诉讼规制模式的优化。因此，下文即立足于恶意诉讼抗辩权的运行论视角，阐析这一权利在行使条件与法律效果方面的展开路径。

（一）恶意诉讼抗辩权的行使条件

恶意诉讼抗辩权作为规制商标恶意诉讼的手段，与国内商标法设定的处罚规则相呼应，一同构成了法益救济与秩序维护的司法规制“双轨模式”。应当予以明确的是，由于对商标善意使用人造成权益侵害的是恶意诉讼行为人在诉讼中的损害行为，故而该抗辩权的对抗对象也应是此类损害行为，而非恶意起诉行为本身。如图3所示，恶意诉讼抗辩权虽然以存在恶意诉讼为产生前提，但这一民事抗辩权的行使条件并不应全然等同于恶意诉讼的行为构成要件。相反，抗辩权的行使目的旨在对抗原告恶意诉讼过程中具有损害性的恶意行为。因此，行使商标恶意诉讼抗辩权的目的也在于避免被告的合法权益遭受实际损害，从而以事前的救济代替损害发生后的另行诉讼救济，故其行使条件也应以对抗损害行为为基准。而对于作为其外延的恶意起诉行为本身，则更宜纳入法律秩序维护的规制模式，由人民法院依法对滥诉行为予以处罚。

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基于该区分性立场，本文建议从以下四个条件出发，对商标恶意诉讼的被诉方可行使其抗辩权的情形进行认定。

其一，行使抗辩权的被诉方是商标的善意使用人。此间有两方面的要件值得关注：一是，使用人需具有善意的使用行为，即其商标使用基础仅系法律上的基础，而不涵盖事实上的基础；二是，使用人需享有善意的使用利益，即其法益有受损的可能性，而抗辩权则由此类利益而产生。因此，这一语境下的商标使用人，主要涉及各类法定用益人与意定用益人，包括但不限于商标被许可人、合理使用人等。而使用人行使抗辩权的程序性前提，就应当是举证自身使用基础的合法性与正当性（如商标被许可人应出示其许可合同文本），而权利用尽下的抗辩权主体就需证明自身商品的合法来源，以限定抗辩权行使的外部边界。

其二，请求权人提起违反诚实信用原则的商标诉讼。虽然恶意诉讼抗辩权所对抗的是请求权人的损害行为，但该抗辩权的成立仍需以恶意诉讼行为的存在为前提。当前，司法判决在认定商标恶意诉讼时，大多以是否违背民事活动的诚信原则作为裁量依据，这一观点被吸收为抗辩权之行使条件时，可简化地表述为“恶意+诉讼”的构成公式。其中，“恶意”要素即要求请求权人行使权利时存在滥用情形，对此仍建议采*广义的理解，既包括缺乏事实依据的诉请，也包括缺乏法律依据的诉请，以及行使请求权被判定为消极价值等情形。简言之，有悖于民法上诚实信用原则的行为是落入此间之“恶意”范畴的必要条件。而“诉讼”要素则要求请求权人真实起诉，若单纯以递送律师函或警告函等形式“威胁”被请求人，而并未进入司法诉讼的程序，被请求权人尚不足以动用抗辩权，其原因即是缺乏权利行使的*低必要性。

其三，请求权人的诉讼行为可能损害被诉方的合法权益。在判断商标权人行使请求权是否因滥用而成为“损害行为”时，应考量该行为可能对被请求权人造成的不利后果。为避免再度落入当前实践之“先侵害权益，后审理驳回”窠臼，对方只需要存在损害权益的可能性即可成立抗辩权。对此，建议从“损失+可能”两方面把握这一抗辩权的行使条件。一方面，行为的做出会引发可预见的损失，既有司法判决对此类损失的认定既包括了直接的经济损失与间接的竞争优势削弱，也涵盖了无形的商誉损失，故可认为任何有形或无形的损失均属此类损害后果，但提出抗辩时需有事实依据予以支撑；另一方面，在认定可能性要素时，需审查请求权人损害行为导致损害结果的盖然性程度，如原告提出由被告赔礼道歉的请求，难以与被告的权益损失相关联，故不应认定其具有损害可能性。因此，建议以普通社会公众的认知为基准，并以损害行为的实际外观为考察对象，从而作出这一可能性是否成立的判断。

其四，请求权人的恶意诉讼行为与结果可以被停止。恶意诉讼抗辩权旨在阻碍被请求权人实际权益损害的发生，当此类损害结果已成定局，即无论采取何类措施均无法避免损害时，行使这一抗辩权既不具有实践的可行性，也不具备“及时止损”的必要性。由此可见，行使恶意诉讼抗辩权的时间需在损害结果完全产生之前。若超过该临界阶段，请求权人的恶意诉讼行为就无法被停止。如在商标权请求权人提出临时措施的申请的合理期限内，被请求权人未予以任何抗辩，而在法院正式实施临时措施、且造成被请求权人实际损失后，其再度提出恶意诉讼抗辩亦不具有阻却损害的意义。在此类情形下，被请求权人由于不符合恶意诉讼抗辩权形式的时间要件，即便提出相关抗辩也难以得到法院的支持，而其救济途径也只得在恶意诉讼审结后另行提起“知识产权恶意诉讼损害赔偿之诉”。

（二）恶意诉讼抗辩权的法律效果

商标恶意诉讼抗辩权不仅需要行使，更需要达成优化司法规制的预期法律效果。就其对抗恶意损害行为的功能设定与对抗救济性请求权滥用的本质而言，该抗辩权旨在发挥法益救济的主观能动性，以“无形的手”维护市场竞争的良性秩序。而在其行使后的效力与效果问题上，有两则议题仍待明确：一是该抗辩权作为对损害行为的阻却，其法律效力来源为何处；二是抗辩权除具有阻却请求权滥用行为的效果之外，是否亦有给付合理开支的救济性效力。因此，未来若以抗辩权作为司法规制的优化路径，该运行论视角下的效力规范有必要在商标法律规范及其适用实践中予以确认，对此提出以下三方面的具体建议。

首先，落实恶意诉讼抗辩权对商标权请求权的**阻碍效力。基于商标恶意诉讼的滥用请求权实质，恶意诉讼抗辩权与商标救济性请求权之间系“盾对矛”的效力关系，即抗辩权可阻碍请求权及其损害行为的实施，但不可消灭商标权人请求权的本身。无论是在司法规制的制度规范，还是在司法适用的实践中，都有必要将这一阻碍效力予以明确，并将该恶意诉讼抗辩权与《商标法》第59条之“合理使用抗辩”及“先用权抗辩”等条款相并列，以形成完整的抗辩事由与抗辩权利规范体系。此外，考虑到商标恶意诉讼界定的广泛性，在实践中此类权利滥用的纠纷发生频率较高，从节约司法诉讼成本与司法资源的角度来看，也应赋予该抗辩权以**性的阻碍效力。即当商标恶意诉讼抗辩权被**主张后，其对商标权人救济性请求权的阻碍当然成立，无论该抗辩权的主张是在法庭内或法庭外，也无论请求权人实施多次滥用权利的损害行为，被请求权人均无须重复主张其抗辩权，其对请求权的阻碍效力可直接在诉讼过程中得到认可。

其次，明确恶意诉讼抗辩权在诉讼中的“主张性”效力。本文所构想的恶意诉讼抗辩权区别于当前实践中的恶意诉讼抗辩事由，而二者的界分正是对“主张性”的态度不同。申言之，被请求权人仅能自行行使商标恶意诉讼抗辩权，而法院不可主动代替被告主张这一民事权利。该差异性一方面体现在事实构成的层面上，若商标的善意使用人不顾构成抗辩事实的恶意损害行为之存在，而自愿履行请求权人提出的给付请求，在其债务履行完毕后仍被提起恶意诉讼，此时再度提出抗辩权要求返还财产给付，则法院不应予以支持。这一抗辩权的效力规范是基于私权自治的考量，抗辩权须由被请求权人主张，若其放任或默示接受对方附加的商标使用不利益，则在诉讼过程中要求其“禁反言”即具合理性。另一方面，在价值判断的层面上，抗辩权的“主张性”效力也蕴含了规制恶意诉讼的制度理念。商标恶意诉讼抗辩权是法律利益救济模式的核心，其与法律秩序维护模式下法院的“职权主义”处罚进路有本质区别。抗辩权主张与否是被请求权人的自由，司法规制过程中不能强制其实施，且并非任何情况下该抗辩权均能形成利益化的结果，故而其阻却损害行为的效力也仅在被主张时方得存在。

*后，赋予恶意诉讼抗辩权以给付合理开支的救济效力。所谓合理开支，即是指商标善意使用人的诉讼费用、律师代理费以及对被诉侵权行为的调查取证费用等为了维护自身合法权益而支出的必要费用。*高人民法院早在2016年发布的《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》中就指出，无过错方对滥用权利诉讼方提出支付合理开支的正当要求，法院应视情况予以支持，但实践中执行这一具体意见的判决较少，法院审理商标恶意诉讼时往往仅驳回原告的恶意诉求，而不再追究其其他赔偿、补偿或处罚。对此，建议参照《美国兰哈姆法》的律师费转移制度，确立我国商标恶意诉讼抗辩权对合理开支追偿的效力规范。即当被请求权人对请求权人的恶意诉讼损害行为主张抗辩权时，其可以附带地提出就合理开支的赔偿要求，但这一合理开支须与损害行为相牵连。该牵连性的因果关系应由法院予以审查，且建议应用侵权法上“相当因果”联系理论，商标权请求权人只须具备提起恶意诉讼的事实，且被请求人在该诉讼中支出相关费用，即足以依据社会共同经验而作出*低牵连程度的积极认定。

结语

正如商标法具有保护商标权与管理商标使用的双重属性，法律权益救济模式与法律秩序维护模式也应是规制商标恶意诉讼的并行路径。从法律利益救济的角度而言，我国《商标法》采用“由人民法院依法处罚”的规制模式，对恶意诉讼受害人的权益损害未予足够重视。考虑到商标恶意诉讼的本质系滥用商标权请求权，在制度规范与司法适用中设置“恶意诉讼抗辩权”将是补强这一短板的理想进路。该抗辩权的意义在于阻却恶意诉讼行为人的损害行为，不仅具有“及时止损”的前置性效用，也必然是司法规制的目标导向与价值依归。当前，《民法典》的颁布标志着我国民商事法律规范的体系性已臻强化，商标等知识产权的权利运行规则也应得到系统性地梳理与优化。未来在进一步论证这一抗辩权的合理性以及规制商标恶意诉讼的可行性之基础上，也需考虑其与民法、民事诉讼法等相关规范的融合与衔接，并将其在成文的法律制度中予以固定，以期“二权制衡”的商标权良性使用局面可早日实现。■