如何判断发明和实用新型是否具有创造性

一、创造性的概念

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

二、创造性的判断标准

1.实质性特点

实质性特点，是指发明与现有技术相比具有明显的本质区别，对于发明所属技术领域的普通技术人员来说并非是显而易见的。

判断标准：

（1）确定接近的现有技术。

接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明密切相关的技术方案，通常是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途接近或者公开了发明的技术特征多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征多的现有技术。

（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题。

通过分析要求保护的发明与接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。

（3）从接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。

2.显著的进步

显著的进步，是指从发明的技术效果上看，发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

3.创造性判断的辅助因素

（1）发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题；

（2）发明克服了技术偏见；

（3）发明取得了意想不到的技术效果；

（4）发明在商业上获得成功。这些因素对于创造性判断具有重要价值。

4.关于实用新型的创造性

实用新型的创造性判断低于发明，有实质性特点和进步即可，不要求“突出”和“显著”。

三、相关法律规定

《中华人民共和国专利法》第二十二条　授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。　　新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。　　

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。　　实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。　　

本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

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