非典·专利保护·人类健康

原文刊载于《知识产权》2003年第4期，第16-18页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。

刊文时作者简介：

尹建华，暨南大学社会科学部

前言

伴随着抗击非典的“战斗”的打响，SARS专利争夺战也在悄然展开，并呈愈演愈烈的发展态势。对待专利保护和人类健康问题上的各种态度应当引起我们的深思：（1）有关全人类的健康问题，有无必要追求专利的保护？是否有悖于专利保护的初衷和原则？（2）有关人类健康问题上究竟该如何正确对待专利保护？

一、专利保护与人类健康

鼓励创新是专利制度的宗旨，这一理念应该贯穿于专利制度的理论和实践发展的始终，但是当这一理念与人类生命息息相关的健康问题发生冲突时，我们究竟该如何取舍呢？法律的经济分析结果表明，植根于经济生活中的法律不仅应负担起实现资源有效配置、促进社会财富增加的使命，还应该具备维系社会正义的职能。质言之，正义与效益构成了当代法律的双重价值目标。我国《专利法》第5条规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”欧洲的专利制度也有类似的规定。因此，从这个意义上讲，提供专利保护应当考虑到社会的正义和道德：在关乎生命安全的这一最基本的人权问题上，维护社会正义和道德应该是法律的使命。

撇开专利保护的社会正义和道德标准，我们再看看这场专利“争夺战”是否有悖于专利制度的初衷。法律的经济分析表明：建立包括专利保护在内的所有知识产权法律和制度的初衷，是在体现知识的价值和保护知识的创造***的劳动价值的双重前提下，保证知识的公开使用，达到促进社会进步和发展的根本目的。但专利权并不是一种使用权，而是一种禁止别人随意使用的排他权。从这种意义上讲，对某项关于SARS的技术授予专利意味着该技术发明人获得了在该技术上排除他人任意使用的权利。这同不授予专利的技术相比，授予专利反而令他人在使用时多了一些限制条件，因为如果未经专利权人的许可而擅自使用某专利技术，无论其原因，专利权人都可以利用法律对其加以制止并要求处以经济处罚。这实际上是专利制度本身在无形之中对人类健康构成一种潜在的威胁。另外，虽然“谁播种，谁收获”是天经地义的事，但由于病毒全基因测序和结构的专利覆盖范围非常广泛，诊断试剂、药物、疫苗等下游产品都可能受到牵制。这就意味着，此类专利申请的背后，其实蕴藏着巨大的商业动机。一旦某个机构**享有这类分利权，尤其是具有商业属性的部门掌握了SARS研究的底层专利后，专利保护制度就成为广泛深入研发的“利益障碍”，因为在高额的专利许可费阻碍下，很多有意于从事拓展研究的机构可能会被挡在门外，SARS研究的多元化发展也将受阻。这样的结局与建立专利保护制度的初衷是相违背的。

在专利的国际保护领域，由于加入了国家利益和国家间政治经济发展的不平衡等因素，冲突的表现则尤为明显。实际上，近年来，知识产权的法律和实践对发展中国家人们特别是穷人的健康问题有何影响引起了较多的争论，这一争论早于TRIPS协议，并在TRIPS协议谈判中发挥了重要的显著的作用，但是TRIPS协议的执行，特别足发展中国家艾滋病发病率的急剧增加，进一步加剧了该争论。非典专利“争夺战”将成为这场争论的“助动器”。不能否认，如果没有专利保护的激励，发达国家和发展中国家尤其私营企业就不可能在药品研发工作上有如此巨大的投入。美国一个**的经济学家研究分析也显示：如果没有专利保护，60％的药品发明不能研究出来，65％不会被利用。但我们同时也看到，病理及其药品的研究开发过程中知识产权的保护将通过价格影响人们，特别是给发展中国家的穷人带来许多不利，在许多发展中国家缺少或根本就没有建立公众健康保障体制的情况下，这种不利表现则尤为明显。因为在已经有恰当的治疗方法时，疾病能否得到医治主要依靠两个方面的因素：一是患者的经济上是否具有承受能力；二是接受治疗的医疗机构能否提供有效的服务。在发展中国家，能够完全满足这两个条件的人是较少的。首先，由于政府的供给具有选择性且十分有限，大多数人特别是穷人需要自己支付医疗费，这让许多的人在因支付巨额专利使用费而导致的高昂药品价格（即使该药品对疾病是非常有效的）面前望而却步；其次，由于经济和科技等多方面原因，大多数发展中国家在相关领域的研究和开发方面明显滞后：因为无力承担从发达国家引进**的治疗药品、设备和器械所必须支付的高昂专利使用费，发展中国家的医疗机制根本无法提供**的医疗服务。因此，从专利保护对医疗药品和器械的价格所产生的影响角度上讲。专利国际保护在维护人类健康和生命安全的问题上不仅没有起到应有的促进作用，反而成为一种障碍。

在医疗产品研发的国际领域，这一表现史为突出。因为在专利的研发和实施过程中，专利权人和实施人往往出于商业利益的目的，选择对自己有利的项目进行研发和实施。这样势必会导致一个后果：药品专利的研发和实施不足根据人类的健康需求，而是由企业投资者的利润来决定。医药领域内的研发资金和技术都投入到回报率很高的项目，但涉及到人类健康而回报率低的项目却无人问津。据WHO2002年统计资料显示，全世界仅有不足5％的药品研发资金用于研发和治疗严重影响发展中国家疾病的药品。这表明知识产权的保护制度对激励针对发展中国家流行的疾病尤其是对传染病进行研发起不到任何的作用，除非这类疾病在发达国家同样存在。即便我们偶尔能看到在全世界流行的疾病研发方面专利保护起到一定程度的激励作用，但这点成就和在药品的研发领域实施专利的保护应该实现其预期的外部效应——最大限度的满足人类健康的需要相比微不足道。因为由于经济和科技的原因，研发的底层技术和中间技术早就在发达国家已经授予了专利，发展中国家在获得或者使用这些技术时就会在无意间因侵犯专利而受到处罚，而这些技术却又是进行此类研发和运用过程中所必须的。这样，对绝大多数的发展中国家而言，在关乎国民健康问题上，专利保护使得他们陷入一个两难的困境：严格执行专利保护政策虽然能够部分地降低药品的价格和得到部分的必要技术，但因无力承担高昂的专利使用费和对他国专利进行保护，从而给本国的自主研发构成束缚，无法保证国民健康和生命安全；不严格执行专利保护政策虽然少了高额专利使用费的烦恼和减少了对自主研发的束缚，但却无法得到必要的基础技术和受到别国的挤压，同样无法保证国民的健康和生命安全。

二、对策

虽然WHO和国际红十字会等国际组织正在努力促使这一局面得以改观，但我们认为仅仅靠国际组织且大多是非政府间国际组织的“治标不治本”式努力，难以改变目前的现状。因为对于大多数发展中国家而言，通过国际组织获得医疗技术和医疗药品及器械毕竟是暂时的，而实施现行专利（保护）制度使得他们付出的巨大代价却是持久且近在眼前的。因而，发展中国家要想从根本上改变这一不利局面，就必须以重构专利保护制度为切入点，致力于如下几个方面的工作：

（一）发展中国家应该联合行动，运用“对价”原则同处于有利地位的发达国家作斗争，重构包括专利保护在内的知识产权保护制度体系

“对价”不仅是现代理性国家的法定职责和立法原则，也是一种对特别领域、特殊知识信息、特定技术领域知识产权构建的技术方法。所谓“对价”，就是兼顾各方利益的平衡，牺牲一方利益必须是为了更多方的更大利益。众所周知，知识产权与学习权、教育权、信息自由权“互为成本”，此高彼低。因此，如果我们没有那么好的技术出卖给别人，那么，我们保护知识产权就等于保护技术垄断权人的高收费。从这个角度上讲，目前的知识产权制度对大多数发展中国家而言是一个典型不对价的制度体系，因此完全有必要做整体的“对价”修正。

许诺个人对公开知识信息的控制权虽然会增加公众自由获取信息的负担，但为了社会公众获得史多的知识信息这是完全必要的。因为牺牲社会公众获取知识信息的限制是为了知识信息的更多表达，这是知识产权特别权利必须保护的“正当理由”，也是它正当性的前提。以美国为首的西方发达国家按照判例原则，不断发展新的专利对象，将作为公共知识资源的概念、方法、规则，甚至科技发现等申请为专利，实际上是将人类共同知识信息控制在少数信息技术资本家下里，不断的破坏专利法的“对价”条件，将专利法演绎成少数垄断集团垄断世界的工具。这明显违背了知识产权保护制度的初衷。

2001年11月在多哈举行的WTO部长会议通过的《多哈宣言》为重构知识产权制度体系提供了契机。在《WTO多哈部长会议关了TRIPS协议和公共健康问题的宣言》中虽然承认知识产权保护对于发展新药的重要性，但也同时承认了知识产权对医疗药品和器械价格产生的影响，并一致同意TRIPS协议不论现在还是将来都不能妨碍成员国为维护公共健康而采取措施。发展中国家应该联合起来利用这些规定在WTO和TRIPS协议框架下运用“对价”原则重构知识产权保护制度体系，为自己争得更大的利益和主动权。这是解除知识产权保护制度对人类健康问题构成障碍的根本途径。

（二）在致力于重构制度体系的同时，发展中国家还应该在现有机制条件下对知识产权保护制度作一些国家政策层面上的调整和努力

首先，发展中国家应该住国家法律层面上变被迫接受为主动调整。发展中国家能够使用知识产权解决公共健康问题的主要方式是确保其立法能够提供适当的标准。发展中国家不应该只是被迫采用发达国家知识产权制度的标准，而应该运用国家权力在立法方面采取一些符合本国国情和国家利益的适当措施，主要包括限制可以接受专利的客体范围、采用严格的专利标准、确保专利的正当使用及通过限制专利权人禁止他人绕开已授权发明的能力来鼓励竞争等。其次，在国家面临公共健康危机等紧急状况或其它紧急情况时，援引国际强制许可条款。《WTO多哈部长会议关于TRIPS协议和公共健康问题的宣言》第五条（b）和（c）款分别规定：各成员国有权批准强制许可，并自由决定批准强制许可的理由；各成员国有权决定构成国家紧急状况或国家紧急情况的条件……。这是国家援引国际强制许可条款政策的法律依据。然而，具有讽刺意味的是，发达国家用得很多而发展中国家却很少使用。巴西在实施国家艾滋病计划（NSAP）中援引强制许可而形成的巨大威慑作用的成功案例，无疑应成为发展中国家实施强制许可的榜样。最后，发展中国家应该致力于加大对关乎人类健康的科技研发机构和活动的投入，提高自身解决国民健康问题的能力。发展中国家解决健康问题应该和其所面临的其它政治和经济问题一样需要自力更生：一方面发展中国家利用TRIPS协议对原始数据保护有相当大的自由度的规定，允许并鼓励本国科技工作才利用原始数据研发替代品以取代进口昂贵的专利药品和器械，暂时解决目前的难题；另一方面发展中国家还应该鼓励并加大对于人类健康方面相关基础科技研究和开发的投入，达到赶超发达国家的目的。只有这样，发展中国家才能够既直接、自由而不受发达国家专利控制地解决国民健康的难题，又能加大在重构知识产权制度体系过程中和发达国际谈判的筹码。

（三）发展中国家应加强对知识产权的保护力度和完善国民医疗体系等其它措施

重构知识产权保护制度体系不等于要抛开现行知识产权保护制度。在现实生活中，发展中国家确实存在着许多对知识产权保护不力的现象和事实，这虽然不能成为发达国家限制专利输出和阻碍发展中国家获得专利技术主要理由，但也确实会间接对人类健康问题造成影响。