追求专利质量：欧洲的创造性与美国的显而易见性

在欧洲和美国，专利的可授权性均需以具备创造性为前提，二者的法律要求相似，但实践操作却存在显著差异，终导致专利质量有所不同。

《欧洲专利公约》(EPC)第54条将创造性明确列为专利可授权的积极条件，而第56条则规定：若一项发明参照现有技术(不包括先申请后公开的欧洲专利申请)，对于本领域技术人员而言并非显而易见，则该发明应被认定为具备创造性。

《美国法典》第35编103条(35 USC §103)规定：即便所主张的发明未被完全公开(即具备新颖性)，但若该发明与现有技术之间的差异使得在其实际申请日之前，本领域普通技术人员认为该发明整体显而易见，则仍无法获得专利授权。

尽管双方的法律依据表述差异较大，但核心概念本质相同。在欧洲，“非显而易见性”是专利可授权的必要条件；而在美国，“显而易见性”则是专利不可授权的判定依据。这本质上是“表述不同，实质一致”，可类比“tomayto”与“tomahto”的发音差异，并无本质区别，但在判定“显而易见性”的实践操作中，两地的做法却大相径庭。

本文旨在对比欧洲专利局(EPO)与美国专利商标局(USPTO)在审查过程中判定“显而易见性”的实践差异，并分析这些差异对公众感知的专利质量产生的影响——专利质量是两地专利局共同关注的核心问题。

在美国专利商标局，审查员及其主管在首次审查意见通知书中，就可能以“显而易见性”(依据《美国法典》第35编103条)为由驳回专利申请。申请人需通过修改权利要求等方式反驳该驳回理由，若反驳失败，驳回将生效。申请人可继续推进审查流程，通过提交继续审查请求(RCE)、分案申请或上诉等方式，争取专利授权或让驳回决定得到维持。审查员需举证证明发明具备“显而易见性”，以此证明驳回理由的合理性。

而在欧洲，创造性审查始于审查意见，随后申请人会收到要求其发表意见或修改申请文件的通知。通常情况下，申请人需证明发明具备创造性，方可获得专利授权。若双方无法通过书面沟通达成一致，申请人可请求举行“口头审理”

——这是由三名审查员组成的审查部门主持的正式听证会。若口头审理后仍未达成授权共识，或申请人未请求口头审理，专利局将出具附有理由的书面决定，驳回该申请。由此可见，美国与欧洲在专利可授权性/显而易见性的判定机制上存在明显不同。

在美国，审查员/主管依据层级制度作出驳回或授权的决定。不同技术部门(Art Unit)的审查员可能会采用不同的判定方式，这主要取决于其主管的意见，因此不同技术部门对“显而易见性”的判定标准也可能存在差异。在欧洲，审查流程由一名主审查员主导，但关于创造性的判定需由三名审查员组成的审查部门以多数投票方式作出。这三名审查员均来自特定技术领域的同一审查员群体，因此判定过程不存在层级之分。

欧洲专利局成立之初便设立了由三名审查员组成的审查部门制度，目的是消除来自不同国背景的审查员之间的判定差异，旨在将零散的各国审查传统整合为统一的欧洲审查实践。毫无疑问，这一目标已成功实现。如今，审查员的国籍已不再是影响判定结果的重要因素，但审查部门制度在消除个别审查员的主观偏好、实现创造性判定标准相对统一方面，仍发挥着重要作用。

当主审查员认为某件欧洲专利申请可授权时，需获得审查部门另外两名同事的同意，并填写一份名为“授权投票表”(Votum for Grant)的内部表格。所有拟授权的发明均需具备创造性——这往往是具争议的问题。因此，“授权投票表”的结构设计需明确记载发明所要解决的技术问题及其解决方案，以便各方就创造性达成共识。若另外两名同事如往常一样表示同意，他们会在表格上签字，该申请随后将进入授权流程。

对于驳回欧洲专利申请的情况，不存在类似上述的内部表格，但审查部门需出具附有理由的书面决定，并由三名审查员共同签字。申请人可对驳回决定提起上诉。

遵循“程序经济性”原则，欧洲专利局开发了“问-解决方案法”(problem-and-solution approach)，作为在所有技术领域中系统、客观地判定具备新颖性的发明是否具备创造性的标准方法。对于欧洲专利局而言，这种方法十分实用：由于每件专利申请都需审查创造性以决定是否授权，而申请数量庞大，因此需要一种统一的判定方法。

欧洲专利局用于判定创造性的官方“问题-解决方案法”，以审查过程中可获得的接近现有技术以及判定时新版本的权利要求为基础。该方法与《美国法典》第35编103条的要求兼容，且内容更丰富：它强调对接近现有技术的选择，明确与区别技术特征相关的技术效果，并将从接近现有技术到所主张发明的技术演进过程，表述为对客观技术问题的解决方案，从而拓展了判定框架。该方法并非直接给出创造性的判定结果，而是通过结构化的方式聚焦关键判定因素，使分析过程更具合理性。

在采用“问题-解决方案法”的过程中，欧洲专利局以客观标准为核心，认为用于佐证创造性的次要因素基本无关紧要，因此不予考虑。专家出具的关于“显而易见性”的宣誓书/声明书虽在形式上可作为证据，但欧洲专利局对这类证据的重视程度极低，甚至不予以重视，且不认为其可替代客观的技术分析。在美国，专家宣誓书/声明书则可用于确定“本领域普通技术人员”(PHOSITA)的技术水平，仿佛该“技术人员”是真实存在的个体。

《美国专利审查程序手册》(MPEP)中并无与欧洲专利局“问题-解决方案法”对应的判定方法。该手册第2143章以零散的方式阐述“显而易见性”的判定规则，列举了来自不同判例法(Case Law)的具体案例，其中包括考虑次要因素的情形。《美国专利审查程序手册》有时会将发明描述为对技术问题的解决方案，但并未像欧洲那样，基于“问题-解决方案”范式构建一套连贯的创造性判定方法。

在“显而易见性”判定领域具有里程碑意义的“KSR诉Teleflex案”判决，打破了此前“教导-启示-动机”(Teaching-Suggestion-Motivation，TSM)测试法的普适性，提出了“具备普通创造力的技术人员”这一概念，从而增加了“显而易见性”的判定难度。

该判决还指出，证明一项专利的保护主题具备“显而易见性”的方式之一是：证明在发明创造之时，存在一个已知的技术问题，而该专利权利要求所涵盖的技术方案是解决该问题的显而易见的方法。这一观点看似是“问题-解决方案法”的雏形，但并未发展成为美国专利商标局判定“显而易见性”的系统、通用方法。相反，在美国，各方在论证发明是否具备“显而易见性”时可自行选择判定方法，这导致终判定结果缺乏统一性。

提高专利质量是欧洲专利局与美国专利商标局共同宣称的目标。专利质量是一个相对概念，具体可参见吉恩·奎因(Gene Quinn)于2016年1月25日发表的文章《输入决定输出：高质量专利需从源头把控专利质量》(Garbage in – Garbage out: A quality patent requires patent quality from the start)。本文不关注如何获得高质量的单个专利申请，而是聚焦公众感知的整体专利质量。对创造性的妥善判定无疑是追求整体专利质量的关键因素——它是专利质量中不可或缺但又难以精准界定的核心要素。正如吉恩·奎因所指出的，专利审查结果的质量取决于专利申请文件的质量，而申请文件的质量或一致性，自然取决于专利申请文件的撰写者和辩护者。

这就涉及到欧洲专利代理人资格考试(EQE)。欧洲专利局成立之初便设立了该考试，旨在长期为欧洲专利局提供高质量的专利申请输入，且这一目标无疑已实现。截至目前，已有超过6000名欧洲专利代理人通过该考试获得资格。该考试考核的能力包括：撰写具备创造性的权利要求、针对审查意见论证发明具备创造性，以及在专利无效程序中论证发明不具备创造性。欧洲专利局在考试中发挥了关键作用，例如推广使用“问题-解决方案法”判定创造性。多年来，专利从业者普遍采用这种系统的判定方法，使得提交至欧洲专利局的专利申请文件质量相对统一，这也成为欧洲专利局所授予专利质量较高的有力证明。

这并不意味着美国专利商标局收到的专利申请文件质量低下，而是其质量一致性确实相对较差。

美国专利代理人资格考试由多项选择题组成，涵盖《美国专利审查程序手册》中的不同实务领域，其中包括与“显而易见性”相关的内容。该考试重点考核考生对《美国专利审查程序手册》的掌握程度，但与欧洲专利代理人资格考试不同，它并未考核考生能否依据一套连贯的方法，从各个角度分析创造性问题。考试鼓励考生了解来自不同判例法的、多样化的官方“显而易见性”判定实践，但并未培养考生掌握一套可与“问题-解决方案法”相媲美的统一判定方法。顺带一提，许多曾担任审查员、后转型为专利代理人的从业者，也延续了《美国专利审查程序手册》中的判定实践。

由此可见，提交至美国专利商标局的专利申请文件，反映了美国“显而易见性”判定实践的多样性。这种多样性，再加上其判定结构本身的特点，导致美国专利商标局的审查结果(即公众感知的专利质量)缺乏统一性。

来源：孟杰雄 免责声明：版权归原创所有仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，部分文章推送时未能及时与原作者取得联系，若来源标错误侵犯到您的权益烦请告知我们将立即删除。