专利申请日前确保“秘密性”的必要性

内容摘要：专利应具有新颖性，新颖性是专利有效性的必要内容。然而专利权人在专利申请日前不当公开会导致相应专利丧失新颖性是当前导致专利权人维权失败的原因之一。
关键词：功能 保护范围 解释 清楚 概括
正文：依据我国专利制度，专利应具有新颖性， 例如专利申请日前的销售公开是破坏专利新颖性的法定事由，除非有可被认可的“秘密销售”，但关于“秘密销售”却有非常严格的规定。
《专利法（2020年修正）》第二十二条第二款规定，新颖性，是指该发明或实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或实用新型在申请日以前向向专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。该条款的前半部分为绝对新颖性，后半部分为相对新颖性，在本文中所涉及内容是该条款的前半部分所涉及的绝对新颖性，即“该发明或实用新型不属于现有技术”。
外观设计也有类似的规定，具体规定在《专利法（2020年修正）》第二十三条，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
一、专利申请日前公开的主要形式
（一）申请日前销售
申请日前销售是当前主要的破坏专利申请性的行为，产生这一现象的主要原因是国内实体普遍欠缺知识产权保护意识，尽管我国专利制度设立已经四十年，但急于抢占市场的心态使得较多的申请人会在专利申请日之前上架销售相关产品。此外，当前存在较多的专利申请激励政策，这些激励政策与专利申请保护发明创造的本初目的相悖，使得国内实体对专利欠缺必要的信仰。
同时，有一些实体认为技术是自己的，什么时候申请、以什么形式申请自己完全可以自由掌控，不受外界因素影响。并且，公司要经营，要推广。
本年度本人就碰到过两例，其中一例是申请人在产品成型小试以前就在微信朋友圈对相关产品的关键信息进行了披露，该种披露行为必然导致产品技术方案的关键技术信息成为现有技术。另一例则是某鞋类品牌，在专利申请日前就已经投放市场，申请人认为鞋类产品季节性比较强，上货时间只有一两个月，申请专利来不及。
前一例虽然不属于申请日前销售，但属于许诺销售，也可以归类于以其它形式公开。
（二）展会公开
展会是企业对本公司产品进行营销的主要平台之一，除了会展出已经上市的产品外，部分公司还会将本公司的在研产品、概念产品等进行展示，且除了对产品的外形进行展示外，还可能会对产品采用的新技术等进行详细展示，在此过程中极容易导致产品相关应具有“秘密性”的技术方案被披露。
尽管《专利法》第二十四条规定的，申请专利的发明创造在申请日前六个月内不丧失新颖性的公开中包括“在我国主办或者承认的国际展览会上首次展出的”，但此规定源于《保护工业产权巴黎公约》第十一条，一方面，包括《专利法》第二十四条的规定都对展览会的级别有明确的规定，即必须是我国主办的或者是承认的，级别非常高，在业界为典型的例子是广交会，即便是其规模已经足够大，并且参会厂商也遍布全球，但其级别仍然不够；另一方面，还必须是“首展出”，换言之，除了首次展出外的展出行为都不受保护。
（三）研发过程欠缺保密性
“保密性”是“秘密性”的保障，但国内企业普遍欠缺“保密性”的形式和内容，其中欠缺“内容”为主要问题。保密性的形式多表现在规章制度和用人制度上，例如在规章制度中设有“保密性”的条款，在劳动合同上也具有“保密性”的条款。再深一些，在例如合作协议中也有类似的保密性条款，然而，只有形式没有内容，通常不被认定为具有“保密性”，当“保密性”丧失时，“秘密性”往往也很难被认定。
其中，关于“保密性”，随着制度的逐渐完善，对主张相关信息具有保密性的一方的举证责任也越来越高，通常具有五个要件，依次是有保密的意愿（主观方面）、有明显的标识、采取了保密措施、保密措施与保密内容相适应，以及涉密信息载体的特性与他人通过正当方式获得的难易程度。由此可见，对于“保密性”，大多数的实体都较难证明，以至于当前涉及商业秘密的案件，有65%的原告无法证明己方是适格的原告。
由于只存在形式上的“保密性”，以至于研发过程中的泄密很难被控制。
（四）论文或论坛公开
目前还存在一种较为普遍的申请日前公开形式，即通过发表论文或者自行在论坛上的公开，其中前者多是多年来形成的一种习惯，更多的人习惯于先发表论文，然后再考虑申报专利等事宜，这种情况多见于高校、研究所等。
论坛公开现在相对较少，但却极为致命，很多研发人员可能出于技术交流的目的或者出于其他的目的，将成熟或者尚未成熟的技术方案在论坛上公开发表或者讨论。
二、专利申请日前公开的主要后果
（一）专利申请丧失新颖性导致被驳回
早年，受限于专利审查制度的影响，国知识产权局对于非文献公开往往不进行审查，以至于大量专利申请因例如申请日前销售等行已经发生的情况下仍然能够获得授权。但随着专利审查制度的逐渐完善，至少网上销售行为等造成的公开基本被纳入专利审查时予以考虑的范围 ，国知识产权局向专利申请人发出的专利审查意见中越来越多的引用销售链接、技术展示的视频等信息作为审查依据。
（二）专利获得授权后被无效
当前的专利审查制度较难覆盖到专利申请日前的各种公开行为和形式，主要原因在于审查员的审查任务繁重，每个人基本每年都要完成一百件及以上发明专利的审查，但作为相对人的一般抗辩手段，无效抗辩是一种较为常见的专利侵权抗变形式，无效宣告请求人有足够多的时间针对专利申请日前的公开行为和形式进行充分的调查，即便是相关专利被授权，也有极大概率被专利申请日前的公开行为产生的公开结果所无效掉。
（三）现有技术/现有设计抗辩
作为被诉的侵权行为人，可以采用除专利无效外的另一种抗辩手段，即现有技术或现有设计抗辩，而专利申请日前的公开行为所产生的公开后果是被诉侵权行为人借以抗辩的条件。当然，公开行为不一定会产生公开后果，此为举证能力的范畴，在此不进行详细的说明。
三、主要应对措施
（一）确保秘密性
1.建立严密的专利申请日前可能导致秘密性丧失的审查机制
设立专门的知识产权岗位或者其它岗位，其职责之一在于确保任何新产品/新技术的研发、小试、中试、预售、销售、试用等环节可控，确认不会导致秘密性丧失。
严禁专利申请日前以任何形式销售产品、包括但不限于线下交易、线上销售或者预售、展/销，以及面对特定用户的试用或销售。
2.划定清晰的保密范围和保密对象
对研发数据、技术方案、产品原型实施分级保密，仅向核心研发人员开放；与潜在客户签订《保密协议》，明确试用、测试行为不构成 “公开使用或销售”。
避免在销售沟通中披露技术细节，如工艺步骤、核心结构等可能破坏新颖性的信息。
3.把握专利法意义上的宽限期（六个月）
若因不可控因素需要提前展示，应当确保该展示是基于专利法意义上的不丧失新颖性的展示，同时需要留存相关的证明材料，例如展会备案信息、未公开技术声明等。
（二）强化流程管理与证据留存
1.专利申请优先制度要落地
相对于发表论文等形式，专利申请需要优先被安排。应知，提起专利申请后，例如发明专利申请，即便是勾选了提前公开申请，仍然会有3~6个月的保密期。对于实用新型与外观设计专利申请，2024年的审查周期分布在6~24个月，这两类专利申请只有授权才会被公开，专利申请人有足够的时间进行其它的安排。
2.证据固定管理
留存专利申请提交的各类过程性信息，例如受理通知书、与代理机构间的沟通记录、定稿时间，尤其是官方的通知书，以其确定可以公开的时间点。
对专利申请日前的技术交流、客户测试等行为，签署保密协议，留存过程信息，证明未涉及销售公开或者其它形式的公开。
3.走专利审查快速通道
对于一些时效性比较强的技术或者设计，可以走专利预审通道或者专利优先审查通道，以期在较短的内获得授权。
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