商业秘密与专利保护路径梳理及实务建议

01商业秘密与专利的权利内涵

《反不正当竞争法》第九条第四款对商业秘密进行了明确定义，即本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。从中可以看出商业秘密之内涵主要指其具有非公开性、保密性及对权利人具有商业价值，而对技术标的的创新性、新颖性、独特性等要求相对较低。《专利法》第二十二条虽并未对专利进行直接定义，但从授予专利权的条件亦表明了专利之内涵，即授予专利的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性、实用性，其门槛相对较高。特别是对发明，并非所有的技术成果、方案都可以申请。

02商业秘密与专利的保护路径区别

（一）商业秘密的保护路径从前述商业秘密的定义来看，对于某些技术信息、方案，企业不愿将其公开而对其采取保密措施时，同时对企业又具备价值时，该技术信息、方案等一般将成为《反不正当竞争法》中所称的商业秘密，企业无需向行政部门申请，即不存在行政确认后再行生效的问题。此时所谓商业秘密即受到《反不正当竞争法》《刑法》的保护。根据《反不正当竞争法》第九条、第十七条、第二十一条之规定，一旦出现他人侵犯商业秘密之情形，即可要求其承担侵权损害赔偿，行政部门还可对其处以罚款、没收违法所得等行政处罚。同时，如果侵犯商业秘密具有《刑法》第二百一十九条、《高人民法院 高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》《高人民检察院 公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》规定的情形的，还有可能被立案追诉以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。从保护时限上看，商业秘密无时间限制，理论上企业可一直持有，但一旦公开进入公共领域后将自动失效。

（二）专利的保护路径从《专利法》一系列规定来看，专利的保护或者说专利权的取得与商业秘密具有明显差别，专利必须经企业申请并由专利行政主管部门进行公告登记等系列程序后，专利权才可取得或者说专利才正式生效，即专利的保护需要行政确权的支撑，此时获得专利的技术信息、方案等才会受到法律保护。根据《专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的，权利人可依法提起民事诉讼要求其承担民事责任。从保护时限上看，专利的保护具有时间限制，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权的期限为十年，外观设计专利权的期限为十五年，自申请日起计算，期满后专利自动失效进入公共领域。

03企业如何选择合适的保护路径

通过上述商业秘密与专利的内涵、保护路径的简要区别分析，企业对相关技术信息、方案、成果等选择何种路径为宜，建议考量以下几点：

（一）客观分析和衡量技术信息、方案、成果的价值企业应客观、全面、理性的对相关技术信息、方案、成果（以下简称技术标的）进行衡量，判断其新颖性、创造性、实用性，可结合技术人员与专利代理人员的意见进行判断。如果技术标的新颖性、创造性、实用性不足暂无法申请专利的应及时对其采取保密措施，并留存采取保密措施之证据，作为商业秘密进行保护。必要时，可待申请条件成熟后再行申请专利。

（二）对比基于不同保护路径而创造的商业价值除此之外，企业还应衡量技术标的在商业秘密保护期和专利权保护期中不同的商业价值。如果采用商业秘密的手段进行保护的，由于商业秘密具有秘密性，不面向公共领域进行公开，故只能由企业对其进行使用或在有限范围内授权第三方使用，以此来创造商业价值。

而如果采用专利手段进行保护，由于在专利权申请的过程中，专利涉及的技术标的需要进行公开，故任何企业都可知晓该专利的存在，同时在符合法定情形或获得专利权人授权的情况下可以实施该专利，企业能够通过授权许可等方式获得商业利益。故在决定采取何种保护路径时，对于不同类型、阶段的技术信息、方案、成果等应对比其在不同路径下预计创造的商业利益和市场价值。

（三）考虑技术壁垒、技术迭代等因素在选择是以商业秘密还是专利为路径对技术标的进行保护时，还需要结合技术标的特点考虑该技术的难度、迭代速度等，如果技术标的的难度较小、壁垒不高、迭代速度较快则不适合选择以商业秘密来进行保护，因为该领域其他主体将较为容易地通过研发等而合法手段获取该技术，或者由于迭代速度较快导致该技术标的的商业价值容易贬值，而导致其不被视为商业秘密。

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