专利非实施主体诉讼中损害赔偿规则的适用

作者简介：

蒋舸，清华大学法学院副教授、博士生导师

内容提要：作为一类特殊的权利人，NPE是否应当适用特殊的行为引导规则存有争议，对禁令问题的讨论即为争议的表现。损害赔偿也是重要的行为引导规则，探索该领域的政策空间对于处理未来可能出现的NPE诉讼具有理论指导作用。与表面所展示的客观化基调相反，填平原则实际上蕴含着丰富的弹性，提供了充分的政策腾挪空间。弹性源于专利损害赔偿的高度复杂性，法院只有借助信息中介才能将损害赔偿的计算难度控制在与其**激励相比而言适当的范围内，而信息中介的选取具有相当的开放性。如果经验表明主体身份与诉讼行为社会效果之间存在相当因果关系，那么从理论上讲主体身份未尝不能成为认定损害赔偿时的考虑因素。不过从现阶段情况观之，NPE身份与诉讼行为社会效果之间并未表现出明显相关性。在可预见的将来，这种相关性很可能也不会出现。与主体是否为“非实施主体”相比，争议客体“未被实施”的事实更适合作为计算损害赔偿的信息中介。技术方案是否实施的事实会对损失计算方法的选择和规则适用造成影响。为了实现合理认定NPE损害赔偿数额这一目标，我们应当更充分地探索利润损失与合理许可费的差别，改造现行许可费计算方法条款，并且充分发挥包括诉讼费用在内的广义经济救济工具的行为引导作用。为了维护创新的累积性，专利案件适用加重赔偿本来就需格外谨慎。NPE诉讼更是通常不考虑加重赔偿。

关键词：非实施主体 损害赔偿 填平原则 法定赔偿 惩罚性赔偿 合理许可费 标准必要专利 禁令

前言

专利法确保了权利人禁止他人实施技术方案的权利，但并没有规定权利人自行实施技术方案的义务。在社会分工不够细化的过去，即使没有实施义务，权利人通常仍会或多或少地实施自己发明的技术。只要权利人有实施行为，就是正常的专利实施主体（practicing entitiy, PE）。哪怕他们就没有自行实施的专利提起诉讼，公众也不会对他们另眼相看。

社会分工的细化加速了研发、实施与维权的分离。权利交易市场越发达，权利兑现就越容易，排他权与生产行为脱钩也就越有底气。在专利图景中，一批完全不通过实施技术方案来实现专利价值的主体逐渐引发关注。这批主体成分复杂，其持有的一些专利权来自自行研发，另外一些则来自收购。他们的共同点在于自身不实施任何专利，因此被称为专利非实施主体（non practicing entitiy, NPE）。“非实施”是他们*典型的特征，使他们与有实施行为的权利人区别开来。围绕NPE对社会福利的影响，各国展开了激烈的讨论。肯定NPE社会价值者有之，但质疑其正当性者同样不少。NPE之“不受待见”，从“专利流氓”或者“专利蟑螂”的别名上可见一斑。

人们讨论NPE的定性，目的是引导这些主体采取增加社会福利的行为模式，而引导行为模式*直接的工具当然是法律救济规则。如果权利人容易获得禁令、可以期待高昂损害赔偿而且无须承受负担对方诉讼成本的风险，自然更愿意寻求司法救济。但若救济规则昭示出高风险、低收益，权利人自然没有太大动力启动司法程序。

在禁令和损害赔偿这两类主要救济手段中，人们对禁令着力较多，而对损害赔偿的关注较少。这种研究精力的分配与NPE诉讼性质未必相符。正常的专利实施主体的诉讼目的很可能主要不在于**而在于通过禁令确保市场独占。但对NPE而言，禁令的目的不在于市场本身，而只是确保谈判筹码的手段。**赔偿（无论是通过损害赔偿还是禁令压力下的和解）才是整个诉讼的目的。所以，损害赔偿是NPE诉讼难以回避的问题。是否应当针对NPE适用特殊的赔偿规则？现行立法是否提供了计算NPE损害赔偿的适当规则？司法层面应当如何适用损害赔偿计算方法？只有回答这些问题，我们才有望建立一套恰当的NPE利益分配模式。

由于NPE的范畴相当宽泛，所以笼统地讨论不容易产生有价值的成果。本文后续讨论主要针对NPE中更容易受到诟病的类型展开。有些NPE尽管不实施任何专利，但公众通常不对其专利维权行为的正当性抱有疑虑。例如，大学通常不会自行实施专利，只会通过获取许可费来实现专利价值，显然属于字面意义上的NPE。但从其对创新环境的影响观之，大学与研究机构并没有被视为典型的NPE。它们不仅不受批评，而且在司法实践中往往还会获得相当高的赔偿。当然，更高的赔偿额很可能只与它们的专利价值更高有关，不一定能够归因于大学身份，但大学也是NPE这一事实至少说明并非所有NPE的正当性都受质疑。在各方就NPE的性质与优劣争论多年之后，主流观点至少不会将所有NPE均视为对社会福利的威胁，而是采取中立的评价态度。但在各种NPE中，有一类特殊群体的确更容易受到批评。他们不但不实施专利，而且也不进行研发。所有不实施专利的权利人都可以称为NPE，但只有那些自身不具备研发属性、通过收购并专门通过诉讼等形式从专利实施主体处获利的主体才被称为专利主张实体（Patent Assertion Entity，PAE）。NPE与PAE相比，前者褒贬不彰，后者则体现出对主体正当性的明确质疑。PAE是NPE的下位概念，例如，大学可以被称为NPE，但通常不被认为是PAE。本文为了聚焦典型问题以PAE为主要讨论对象。但为了照顾通常表述习惯，仍以NPE称之。

本文拟讨论三方面问题：**，不同的损害赔偿水平分别会引导NPE采取何种诉讼策略；第二，NPE主体身份该不该、能不能成为计算损害赔偿时的考虑因素；第三，我国现行损害赔偿规则在计算NPE损害赔偿时有何不足，如何应对。需要说明的是，本文仅分析补偿性损害赔偿规则，不处理加重赔偿或称惩罚性赔偿规则。因为NPE身份并不引发获得更多赔偿的优待，只存在是否需要减额赔偿的“歧视”。既然专利案件一般性地都需要谨慎适用加重赔偿，NPE案件显然更是如此。

一、不同损害赔偿规则对NPE诉讼策略的引导作用

至今为止，美国和德国是NPE热衷于提起诉讼的法域。除了巨大的市场吸引力之外，两国在权利救济层面展示出的对权利人的友好态度也是原因之一。同理，NPE在两国的活跃程度也与两国在救济规则上的差异相关。

相对而言，德国专利诉讼程序便捷、费用低廉，而且原告更容易获得禁令。美国专利权人在eBay案之后获得禁令的比例大幅降低。在其他条件相同的情况下，如果NPE的诉讼活跃度主要受禁令规则影响，那么它们在德国的活跃度理应高于美国。但实际上，美国是全球所有法域中NPE诉讼*为活跃的法域——没有之一。NPE在德国的活跃度难以与在美国的表现相提并论。市场吸引力方面的因素恐怕不足以解释NPE在美国如此活跃的原因，因为美国市场吸引力固然巨大，但德国市场的吸引力同样不可忽视。

该现象背后，美国与德国在专利侵权诉讼损害赔偿支持力度上的明显差别恐怕是重要原因。专利侵权诉讼的原告一旦胜诉，在美国能够获得高昂赔偿。而在德国，胜诉的原告虽然可以拿到禁令，但获得的损害赔偿额度远比在美国低。在美国1995年至2010年专利诉讼损害赔偿的中位数即为510万美元（约合360万英镑），而同一时期德国的损害赔付金额为60万英镑至100万英镑，英国的赔付金额同样不超过100万英镑。

可见，一个法域的损害赔偿区间会对NPE在该法域的诉讼行为产生明显影响。对于引导NPE朝着更符合社会福利的方向发展这一目标而言，损害赔偿制度有着巨大的发挥空间。

二、NPE损害赔偿方面的理论与实践

本文选取中国、美国和德国三个法域，粗略考察NPE损害赔偿方面的理论与实践。在这三个法域中，NPE在美国*为活跃。与之相应，美国关于NPE诉讼中损害赔偿问题的司法实践与学术文献也*为丰富。相较而言，NPE在中国和德国没有那么活跃，相应的损害赔偿理论与实践资料也更加欠缺。本文基于有限检索作出简短归纳，试图为后续分析进一步提供背景。

（一）中国

根据笔者现阶段的检索，NPE在我国的诉讼尚不活跃。很难找到典型NPE诉讼的相关判决，因此难以看清法院在NPE诉讼中认定损害赔偿的相关思路。无限未来科技公司诉索尼是国内由NPE提起的标准必要专利相关案件，引起了较多关注。该案以原告撤诉告终，因此无法窥知法院在损害赔偿方面的思路。

依据我国法院认定损害赔偿的通常做法，绝大多数案件适用法定赔偿。立法文本列举的法定赔偿认定因素是“专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素”，只涉及客体和侵权行为，不涉及侵权人的身份。在实践中，权利人是否实施涉案专利以及原告是否实施任何专利，都不属于法院关心的问题。即使原告是自然人发明人、明显不具备任何实施能力，法院也不会将此事实作为认定损害赔偿时的考虑因素。

在理论上，我国现阶段关于NPE的讨论，多集中在评价其好坏或者禁令发放上。在禁令问题上，人们会关心NPE的身份是否应当成为区别对待的理由。作为类推，我们很自然地想到在损害赔偿问题上是否应当区别对待NPE。但直接讨论NPE损害赔偿的文献非常有限，因此暂时还没有发现不同立场的交锋。

（二）美国

美国专利法在计算损害赔偿时，明确将争议专利的实施情况纳入考虑。在原告自行实施专利的情况下，损害赔偿采用利润损失（lost profit）方法计算；而在原告没有自行实施、单纯通过许可兑现专利价值的情况下，则采用合理许可费（reasonable royalty）方式。根据专利的实施情况和权利人主张的计算方法不同，有些案件纯粹采用合理许可费方式，有些案件纯粹采用实际损失方式，而另外一些则两种方法兼采。按照美国专利法的思路，专利实施是非常具体的判断，同一项专利权有可能在部分地域实施，而在其他地域不实施；也可以在部分产品上实施，而在其他产品上发放许可。

普华永道会计事务所曾经针对专利实施主体进行统计，发现单采合理许可费的案件数量*多，单采实际损失的案件数量次之，兼采两种方法的案件*少。总之，就美国专利损害赔偿而言，区分原告自行实施市场上的损失与非自行实施市场上的损失属于基本规则。这与我国以及德国的做法有所不同。我国和德国的策略都是在数种计算方法中“择一而终”。例如，一旦选定许可费计算方法，便不会同时采用实际损失计算方法；反之亦然。而无论选定何种方法，法院都不会在适用这种方法时再细分原告的实施市场与非实施市场。至于法院在采用多因素衡量实际损失或者合理许可费的过程中，是否完全不考虑原告的实施情况，不得而知。我们不能排除法院尽管没有明确宣告区分实施市场与非实施市场，但在权衡诸如“专利的市场价值”等宽泛因素时，实际将原告的实施能力和实施情况纳入考虑的可能性。但无论如何，至少从规则及其适用的表面情况观之，我国与德国在计算损害赔偿时都不会并用多种计算方法，而且不会明确将争议专利的实施情况作为计算损害赔偿的考虑因素。

既然将争议专利的实施情况纳入考虑是美国专利损害赔偿制度上的一般规则，那么我们自然不会诧异美国各法院提供给陪审团的专利损害赔偿计算指南上都要求陪审员考虑专利是否实施以及在哪些市场上实施。唯有针对原告实施专利的产品或者地域市场，陪审团方可依利润损失规则裁判，否则只能通过合理许可费进行计算。但是本文所关心的问题并不是美国法院是否将争议专利的实施情况纳入损害赔偿考虑范围，而是其是否将原告是NPE这一身份要素纳入考虑范围。从法院给陪审团准备的专利损害赔偿计算指南观之，答案是否定的：笔者没有发现任何指南中包含要求陪审员关注原告是否为NPE的信息。换言之，这些指南尽管要求陪审员考虑专利实施情况，但这是从单独的、涉案的具体专利的角度关心实施专利情况，而不是从主体身份的角度关心原告是否没有自行实施任何专利。

不过，裁判规则没有明确要求区别对待NPE与非NPE，不等于实践中两类主体的获赔额度相同。普华永道会计事务所在2012年出具的一份专利诉讼调查报告显示，两类主体的获赔数额始终有差异。在1995年至2000年间，正常的专利实施主体获得的中位赔偿为550万美元，NPE为450万美元，实施主体获赔高出22%。但从2001年开始直到2011年，NPE获赔反而超过实施主体。其中2001年至2005年间，NPE获赔几乎是实施主体的两倍（NPE中位获赔690万美元，实施主体只有370万美元）。普华永道会计事务所2018年的专利诉讼调查报告显示，NPE获赔高于实施主体的现象不仅没有消减，反而越来越明显。在2013年至2018年间，NPE获赔中位数是1480万美元，是实施主体的获赔中位数420万美元的3.5倍。当然，即使原告是否具备NPE身份与损害赔偿数额之间确实存在相关性，这种相关性也不等于因果关系。NPE在过去获得的损害赔偿数额系统性地更低、近年来获得的损害赔偿数额系统性地更高，根源都很可能并不在于NPE身份本身，而在于NPE所拥有的专利价值本身就是系统性地偏低或者偏高。如果想从普华永道的数据中读出NPE身份与损害赔偿数额的因果关系，人们还需要更为细致的分析。毕竟，无论人们采取多么武断的标准将原告区分为两个群体——NPE与非NPE、股份公司与非股份公司、总部设在支持共和党的州的公司与设在支持民主党的州的公司——两群原告在专利诉讼中所获损害赔偿额多半都不一样。我们不可能仅仅因为主体不同并且损害赔偿数额不同就认为主体身份差别是损害赔偿差别的原因。不过，就粗略了解NPE在美国所获损害赔偿的概貌而言，上述报告仍然很有价值。

在学术上，美国确实存在根据主体身份区别对待的主张。例如，Brean主张，在NPE提起的案件中，即使原告胜诉，名义赔偿或者减额赔偿已经足以弥补原告损失。从美国NPE实际上能够获得更加高额的赔偿而言，这种观点并未获得响应。

（三）德国

德国专利损害赔偿的法律渊源是《德国专利法》第139条第2款。与德国著作权法和商标法上的损害赔偿规则一致，德国专利法上的损害赔偿也遵循“三种损害计算方法”（dreifacheSchadenberechnung），即实际损失、侵权获利或者合理许可费。实践中，德国绝大多数知识产权案件都根据合理许可费方法计算。笔者暂时没有发现德国区别对待NPE的情况。在学术上，NPE相关损害赔偿讨论也很少。在一篇专门讨论NPE的博士论文中附带讨论了NPE能否适用侵权获利方法计算损害赔偿的问题，但并没有得出确定的结论。即使得出结论，也不会对损害赔偿的数额产生实质影响。总体而言，德国理论界和实务界都没有认为NPE损害赔偿是值得关注的问题。

三、填平原则的约束与弹性

从立法文本观之，NPE身份不会对权利人所获救济产生任何影响。但是，立法不要求将NPE身份作为适用救济规则时的考虑因素之一，并不意味着立法不允许这样做。在关于禁令的讨论中我们可以发现，NPE身份可能是法院作出禁令决定时*重要的考虑因素之一。虽然理论界和实务界并未就NPE能否获得禁令达成共识——这样的共识可能永远无法达成——但人们确实在严肃考虑NPE身份本身对决定可能产生的影响。将禁令问题上的考虑类推到赔偿领域，我们难免会提出如下问题：在计算损害赔偿时，NPE身份是否应当作为考虑因素之一？前述Brean便是区别对待NPE损害赔偿的主张者。在不太讲究概念和理论体系化的美国，这种主张受到的质疑可能更多地来自法政策方面。但在（至少理论上）强调损害赔偿基础理论体系化的大陆法系传统之下，我国法院是否享有将NPE身份视为损害赔偿计算因素之一的自由裁量权，这本身就是需要回答的问题。在知识产权法希望巩固与传统民法的联系、并未推翻填平原则的前提下，上述问题还可以表述为主体身份与填平原则的关系，即法官能否一方面宣称自己在计算专利损害赔偿时遵循填平原则，另一方面又将NPE身份作为损害赔偿计算考虑因素。我们未必需要给出肯定或者否定的答案，但无论如何有必要正视这一问题本身。

（一）填平原则内涵之发展

我国民法遵循完全赔偿原则。“所谓完全赔偿原则，是指在因侵权行为造成受害人损失时，要通过赔偿使受害人恢复到如同侵权行为没有发生时应处的状态。”这一原则被非常形象地描述为填平思想（Ausgleichsgedanken）——受害人的利益遭受了侵蚀，侵权人必须将之填平。我国知识产权损害赔偿对完全赔偿原则既从学理上予以承认，也在司法中加以宣示。即便知识产权领域近年来引入了倍数赔偿，其仍以填平原则作为整个损害赔偿的基础与核心。

“填平”概念看似简单，细究起来却不易把握。因为作为“填平”对象的“损害”在理论和实践上都存在多种解释。从*宽泛的层面说，各国的损害赔偿规则都以填平损害为目标，但落实到学说与实操上并不相同。普通法系对损害的理解更加经验主义，不强求一套圆满的逻辑。而以德国为代表的大陆法系则毫不令人意外地花费了非常多精力来澄清何为“损害”。我国在一般民事损害赔偿问题上对“损害”的理解与德国学说*为接近，故本部分以德国关于“损害”概念的理解为依托，在探讨NPE损害赔偿相关问题的必要限度内对填平原则之理解作出简要说明。

总体而言，损害概念的发展经历了“从自然损害到抽象损害再到二者合题”的辩证发展过程。在此过程中，以假设差额说为基础的抽象损害概念对升华“损害”概念、奠定现代损害赔偿法的学说与规则基础到了至关重要的作用。而假设差额说本身则蕴含了巨大的不确定性，为司法政策权衡提供了足够的空间。

在早期，人们将损害理解为自然损害。如果被告打破了原告的杯子，那么破碎了的杯子就是损害，被告需要赔偿的对象是杯子本身。“填平”的对象被理解为侵害行为发生前的现实状态和侵害行为发生后的现实状态二者之差，前者为被减数，后者为减数，两者差额即为有待填平之部分。因此建立在传统自然损害基础上的损害理论可被称为“现实差额说”。自然损害的概念具体而便于理解，符合人们长期以来在以有形财产为主的产权秩序中积累起来的生活经验，因此长期占有一席之地。直至现代，我国台湾地区的损害赔偿法仍然遵循现实差额说。

现实差额说的主要缺陷在于过于具体，有时难以反映侵害行为给原告整体利益状态造成的负面影响。为了克服这一弊端，19世纪德国学者蒙森在其著作《利益说》中对损害概念予以发展。蒙森的观点被赫克提炼为“差额假设”（Differenzhypothese）学说，极大地丰富了损害概念的内涵。根据假设差额说，填平的对象是两种利益状态在特定时间点的差距。一种利益状态是现实的，即原告在该时间点实际享有的利益总和。另一种利益状态是假想的，即如果被告的侵权行为没有发生原告在该时间点本应享有的利益总和。当前者小于后者时，法院便会以假想利益状态为“被减数”，以实际利益状态为“减数”，将二者之差确定为损害赔偿额。由此可以看出，假设差额说与现实差额说之间存在明显区别：现实差额说中的“被减数”和“减数”均为现实状态，其中“被减数”指原告在损害行为发生前所享利益的现实状态，“减数”指原告在损害行为发生后所享利益的现实状态。而对于差额假设说而言，“被减数”是假想世界中原告的利益状态，在现实生活中并不存在，只有“减数”才是原告在现实生活中真正具备的利益状态。两种学说在确定损害的时间点选择上也有明显区别，假设差额说选择的时间点更加滞后：现实差额说以损害发生时作为关键时间点，而差额假设说则以法院需要就原告利益状态作出判断之时（例如法庭辩论结束时）作为关键时间点。

与现实差额说以及与之相对的自然损害概念相比，假设差额说中的损害概念具有高度抽象、无关个案的特性，从而实现了在抽象的基础上对损害内涵的统一。有学者举例说明现实差额说与假设差额说的区别：假设被告毁坏了原告的汽车，按照现实差额说或者自然损害的理论，需要“填平”的对象是汽车。而按照假设差额说，法官需要探究被告损坏原告汽车的行为会对原告利益状态产生什么影响。驾驶汽车在毁坏前的价值是十万元，残骸价值一千元，那么按照假设差额说，在汽车损坏没有在其他方面影响原告利益的情况下，需要“填平”的对象是九万九千元。假设差额说尽管没有直接见诸于德国民法典，但是被温德夏特等学者所接受，成为德国主流学说。德国学界一致认为：假设差额是损害概念的中心类别，不能被放弃。

假设差额说在理论抽象性和普适性上具有无可辩驳的优点，但在实际操作中却面临诸多障碍。例如，假设差额说将千差万别的具体损害都归结于抽象和统一的利益损害之表现形式，这意味着无论损害多么轻微，法院要考虑的都不是损害本身，而是损害给原告利益状态造成的影响，这种做法在许多案件中无异于舍近求远。正如有学者指出：“一起普通的交通事故，受害人的汽车只是被轻微擦伤，而在计算损害时却要考虑远在异国他乡的不动产的价值，这是不是有必要？”再例如，假设差额说只关心原告的整体利益，而非其具体组成，这会导致原告无法充分维护自己追求的特定利益组合方式。为了克服上述弊端，德国损害赔偿法部分重新吸纳了自然损害的概念。因此，当代损害赔偿法中的填平原则除了在主体上遵循假设差额说的理论，也包含了一些现实差额说的因素。

（二）填平原则蕴含巨大的不确定性

落实到实践上，假设差额说的重大缺陷在于无论是“减数”还是“被减数”都相当难以确定。尤其是被减数，即原告在抽离了侵权行为的假想世界中于关键时间点所享有的利益状态。在一个具体的专利案件中，这意味着我们需要想象假设从来没有发生专利侵权行为，原告所享有的利益状态究竟是什么。法官通过“思维体操”回到侵权行为发生的时间点、从整个世界的图景中去除侵权行为可能还不是太困难，但法官要进一步想象剔除了侵权行为的假想世界接下来会如何发展，任务便太过艰巨。因为剔除了侵权行为的假想世界有无数条发展路径，理论上有无数个终点状态，究竟将其中哪一个选作被减数，无疑见仁见智。其中既包含大量事实判断，也不得不掺杂很多价值判断。

填平原则本来就蕴含着巨大的不确定性，而知识产权的特殊性更是极度放大了这一点。以专利损害赔偿为例：与传统的有体物相比，专利生产者与使用者之间的利益平衡更加复杂。传统有体物具有使用上的竞争性，生产者与使用者不能同时利用客体。这使关于有体物的利益衡量相对简单，决策者只需要在生产者与使用者中“二选一”。假设没有特殊情况，决策者很容易发现将客体控制权交给生产者既公平又有效率。但对技术方案而言，利益平衡却远远没有那么简单。技术方案作为信息，具有消费上的非竞争性。生产者和公众完全可以同时实施技术方案，互不排斥。技术方案一旦被生产出来，公众利用它来产生社会福利的边际成本非常低。换言之，社会剥夺公众实施自由的代价非常高。假如单从静态福利的角度看，允许公众自由实施技术方案*有利于社会福利*大化。如果不是这种静态福利*大化的状态将对长期动态福利造成减损，人们可能根本不愿意为技术方案设立排他权。对于典型的传统有体财产而言，生产者与使用者之间的利益平衡问题是一个“让A控制还是B控制”的零和决策；而对技术方案而言，生产者与使用者之间的利益平衡问题则是一个“让一人控制还是多人控制”的非零和决策。后者显然更加困难。

填平原则天然蕴含的不确定性与知识产权利益平衡的特殊困难叠加在一起，使得填平原则在知识产权领域的适用尤其困难。如前所述，假设差额说要求法官在假想世界中回到侵权发生的时间点，从该时刻的假想世界中去除侵权行为，并让一个不存在侵权行为的假想世界持续发展到法院计算损害赔偿时，以便将原告在假想世界中该关键时间点的利益状态作为被减数。如果被告打碎了原告的杯子，那么法官需要想象出一个“被告没有打碎原告杯子”的假想世界，考察这个假想世界发展到需要裁决原告损失的关键时间点时的状态。在许多情况下，这个假想世界的发展轨迹比较清晰，找出其发展到关键时间点时的状态比较容易。但是，如果被告未经许可实施了原告的技术方案，此时法官的任务便是想象出一个“被告没有未经许可实施原告技术方案”的假想世界，考察这个假想世界发展到需要裁决原告损失关键时间点的状态。而原告的利益在一个被告没有实施侵权行为的假想世界中究竟会如何发展变化，受到包括原告实施能力、商业化水平、其他竞争者行为及下游市场偏好等诸多因素的影响，异常难以把握。在知识产权诉讼中，被告有时甚至会宣称是自己的实施行为帮助市场更好地接受了原告的信息成果。换言之，被告会宣称自己的侵权对原告不仅无害，甚至有利。单从侵权行为未必导致原告利润损失的角度看，被告的辩解在某些情况下可能有其合理性。知识产权法官在损害赔偿案件中始终面临着侵权行为与损害后果之间因果关系难以确定的苦恼。难怪有法院会感慨：“知识产权损害赔偿难以准确计算，是一个世界性的难题。”

（三）通过信息中介降低不确定性

如何解决知识产权损害赔偿这一“世界性的难题”呢？

投入更多资源、提高计算精度固然是*容易想到的努力方向，但这条途径面临两项“硬约束”：一是计算难度；二是司法资源。前者指从无数假想世界中选出*适合的被减数世界所要求的信息量太大，很可能无论投入多少资源都无法找出**意义上的*优解。后者指分配给个案的裁判资源不可能无限增加，因此计算损害赔偿的司法资源多半只能维持现有水平。在这两项“硬约束”之下，通过投入更多资源来解决计算难题之路似乎不通。

既然我们无法通过提高“算力”来解决问题，便只能通过简化问题来寻求答案。实际上，把复杂问题简单化、借助更加容易获得的线索来推测答案，这是人们在面对无法用既有认知资源解决的问题时惯用的办法。这种“以简代繁”的认识策略广泛适用于从视觉认知到语音识别的一切领域。

法律规则的制定和适用也不例外。正因为人们无法为每起个案搜集足够的数据、找出其*优解，所以才通过既往信息，提取出对于决策而言权重*大的表征，组成思维流程图，指导人们用同一组表征来决策同一类问题。就此而言，法律就是算法。每个部门法、每条法律规则都是通过为纷繁芜杂的现实世界建立认知模型，来帮助决策者作出更加正确和高效的选择。在提取表征和问题归类的过程中，决策者需要忽视大量的个案差异，用统一和抽象的表征来替代多样化、具象化的现实，这一过程与任何抽象的过程一样不可避免地意味着信息粒度变大、细节信息丢失。但既然我们无法消灭决策能力缺口、无法实现零误判，就只能在便捷收益与误判损失之间寻求平衡。只要便捷收益超过误判损失，“走捷径”策略就值得采用。

同样，损害赔偿计算也不例外。实际上，即便是典型的传统有体物产权秩序中的损害赔偿，有时也相当难以计算。例如，汽车被毁给权利人利益状态造成的影响也可能相当复杂，因为权利人在“汽车没有被毁”的假想世界中所享有的利益范围会受很多因素的影响。在作为“被减数”的假想世界中，权利人既可能过得更好，也不排除会过得更差（例如该批汽车有质量问题，会危及权利人的生命健康）。法官需要从无数个“汽车没有被毁”的假想平行世界中选出概率*大的一个，很多时候并不容易。所以即使是在典型的传统有体物产权秩序方面，法院有时也并没有刻板地遵守差额假设说，而是采用有体物的客观价值这一非常容易把握的变量来作为填平数额的信息中介（informational proxy）。信息中介正是人们用以解决复杂问题的表征。中介多半粗略，但胜在能够有效降低信息成本。采用中介来以简代繁的做法并不严谨，但具有很高的便捷性收益和可容忍的误判损失，从认知经济性的角度看来“性价比”很高。以假设差额说为基础的填平原则充满不确定性，好在一旦寻找到恰当的信息中介，完全可能借助非常有限的司法资源加以运用。找出便捷性收益大于误判损失的信息中介，就成为计算损害赔偿的核心任务。

对于知识产权损害赔偿计算而言，寻找信息中介的任务更加艰巨。与有形财产相比，知识产权客体缺乏用以揭示其客观价值的相同客体。就技术方案、作品和商标的性质而言，知识产权客体都不是种类物。毕竟，如果技术方案不满足新颖性、创造性，如果表达没有**性，如果符号缺乏显著性，它们根本不可能成为专利权、著作权和商标权的客体。绝大多数知识产权客体都不像传统有体产权秩序中的杯子或椅子一样，能以相当低的信息成本披露自己的价值。由于缺乏公认的**信息中介，法院在选取知识产权损害赔偿所需要的信息中介时，具有更大的开放性。

（四）NPE身份作为信息中介的理论可能性

无论是从抽象的“假设差额”还是具体的“自然损害”之角度，填平原则传统上都只关心客体层面的损害而非主体层面的身份。按照填平原则的传统解释，主体身份并非计算损害赔偿需要考虑的因素，人们甚至可以说，主体身份不是计算损害赔偿时应该考虑的因素。在传统的损害赔偿理论中，原告身份似乎从来没有成为受关注的对象。

不过既然理解了损害赔偿所关注的因素本质上都是降低认知难度的信息中介，那么也能理解新型问题可能需要新型中介。某项因素在过去没有被纳入考虑范畴，并不意味着它将来也不能被考虑。如果通过长期观察，我们发现某项因素与应当判定的损害赔偿额之间存在明显相关性，而且这项因素本身非常容易把握，则完全可以考虑在将来的损害赔偿计算中特别关注这项因素，将其作为认定损害赔偿时需要考虑的情节。

从这一视角出发，主体身份这一在传统填平原则视野下被忽视的变量，并非完全不可能被视为赔偿和预防的中介。毕竟，同一主体的决策方式具有一定的连贯性，原告在其他许可或者诉讼中表现出的行为模式，或许有助于判断本次诉讼是正常地主张权利还是有害社会福利的寻租行为。如果能够结合同一主体在其他许可交易或是诉讼案件中的行为模式，法官将拥有更多有效信息来判断何种损害赔偿额*能有效引导当事人采取有利于社会福利*大化的行为。

尽管在损害赔偿这一领域本身，当事人的身份至今为止没有被作为认定责任时应当考虑的变量，但是如果我们将视野放宽到其他的责任认定问题，会发现利用主体身份来帮助判定责任并非完全没有先例。比如，在规制商标恶意注册的问题上，裁判者实际上相当看重申请人在本申请之外的整体申请策略。如果某一申请人申请了大量没有实际使用的商标，或者经常采取全类注册的申请策略，那么裁判者有更大的概率就争议商标是否为以寻租为目的申请注册作出正确判断。

（五）我国现阶段不应将NPE身份作为信息中介

前文论证了在专利损害赔偿案件中将NPE身份作为考虑因素，依据原告是否为NPE而给予其更高或者更低赔偿的可能性。这番分析的目的是为有可能产生的政策调整需求提供理论基础，避免法政策与法理论脱节。但是，正如前文所反复强调的，假如有一天决策者认为NPE身份适合作为认定损害赔偿的信息中介，那么其原因在于NPE身份与通过投入更多资源而更加**计算出的损害赔偿额之间具有强烈的相关性。这种相关性如此之强，以至于即使法院不投入更多资源去寻求更**的损害赔偿，而选择在误判损失不超过便捷收益的限度内借助NPE身份这一信息中介来细化初步推算的损害赔偿区间，这种简单化操作的结果仍然足够可靠。简而言之，只有当NPE身份与真实损害赔偿之间的相关性足够强时，把NPE身份作为损害赔偿的信息中介或者考虑因素才具备正当性。假如NPE身份与损害赔偿之间并不存在明确的相关性，那么在计算损害赔偿时过于强调NPE身份便欠缺正当性。

就我国现阶段情况而言，判断NPE身份与损害赔偿之间的相关性为时尚早，因此NPE身份并不适合作为计算损害赔偿时的考虑因素。